통신판매 관련 헌법재판소 결정의 비판적 검토 – 의약품의 약국외 판매 제한과 도수 있는 안경 및 콘택트렌즈의 통신판매 제한을 중심으로 –

진호성

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자료유형: 학술저널

저자정보: 진호성 (헌법재판소 헌법재판연구원)

저널정보: 한국헌법학회 헌법학연구 헌법학연구 제30권 제3호

발행연도: 2024.9

수록면: 209 - 254 (46page)

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본 논문은 변화한 통신판매의 현실을 고려하여 헌법재판소의 통신판매 제한 법리를 중심으로 기본권 제한 국면을 살펴보고자 하였다. 의약품의 경우 코로나 시기 한시적으로 비대면 복약서비스가 인정된 이래 매우 예외적인 조건 하에서만 통신판매가 허용된다. 외국의 경우 대체로 의약품의 통신판매를 허용하는 편인데, 우리와 법제도가 유사한 일본의 경우 최고재판소의 위헌판결 이래 적극적으로 통신판매를 허용하여 소비자의 자기결정권을 극대화하고 있다. 반면 우리 헌법재판소는 충실한 복약지도, 의약품 변질･오염 가능성 차단, 책임소재 명확화, 일부 예외 허용, 독거노인 등 정부 지원, 약국 외 판매 허용시의 여러 문제점, 판매자인 약사 등의 영업상 불이익의 사소함 등을 이유로 관련 규정이 기본권침해적이지 않다고 보았다. 도수 있는 안경 및 콘택트렌즈의 경우 예외없이 통신판매가 제한된다. 헌법재판소는 콘택트렌즈의 경우에도 사실상 의약품의 경우와 동일한 논리로 통신판매 제한을 헌법적으로 정당화하였다. 그러나 헌법상 판매자의 직업의 자유가 법률제도에 불과한 직업 자체가 아닌 경제활동의 자유를 보호하기 위한 것이라는 점, 소비자의 자기결정권을 실질적으로 보장함에 있어서는 직업의 자유와 구별되는 독자의 이익을 인정할 필요가 있다는 점 등을 고려할 때, 위와 같은 결론이 반드시 타당한지 의문이다. 일반의약품의 경우 위해가능성이 비교적 낮고 요구되는 지식수준도 높지 않아 비교적 가벼운 복용이 허용된다는 점에서, 보다 접근용이성이 높은 수단을 허용하지 않는다는 점이 주로 문제된다. 전문의약품의 경우 의사의 처방을 전제로 영상 등 통신수단의 활용이 대면 복약지도에 준할 수 있고, 만성질환자 등 비대면을 취하더라도 문제가 없는 경우와 노약자, 신체장애자, 도서지역 거주자 등 비대면의 단점을 감안해서라도 의료접근성을 높일 필요가 있는 자에 대해 전혀 예외를 인정하지 않는 점이 문제된다. 도수 있는 안경 및 콘택트렌즈의 경우 의약품과 구별되는 여러 차별성을 고려해보면 규제의 위헌성을 인정하지 않는 헌법재판소의 판시를 비판적으로 살펴볼 수밖에 없다.

This paper aims to examine the constitutional limits on the laws of non face-to-face sales(this concept includes not only online sales but also all other sales methods that do not involve ‘real’ face-to-face interaction), focusing on the jurisprudence of the Constitutional Court. In case of pharmaceuticals, with a excessively limited exception, sales are only permitted in pharmacies(the place itself). Since a temporary allowance during the COVID-19 period, non face-to-face sales have been permitted only under very exceptional conditions. In contrast, many foreign countries generally allow the non face-to-face sales of pharmaceuticals. For instance, Japan, which has a legal system similar to ours, has actively permitted non face-to-face sales to maximize Consumer’s Right to Self-determination, especially after the Supreme Court's ruling that declared the ban on non face-to-face sales unconstitutional. On the other hand, the Constitutional Court of Korea has ruled that the relevant regulations do not infringe basic rights, citing reasons such as the need for thorough medication guidance, prevention of pharmaceutical contamination, clarification of accountability, enough exceptional allowance for sales outside pharmacies, enough medical services by public health centers, difficulties in assuming the necessity of non face-to-face sales, various problems associated with allowing sales outside pharmacies, and the insignificance of the business disadvantages to pharmacists and other sellers. In the case of prescription eyeglasses and contact lenses, non face-to-face sales are completely restricted. The Constitutional Court has justified the restriction using logic similar to that applied to pharmaceuticals. However, considering that the constitutional freedom of occupation for sellers is intended to protect the freedom of economic activity rather than the occupation itself, and that it is necessary to recognize the distinct interests of consumer self-determination in guaranteeing it practically—distinguishing it from the freedom of occupation and including it within the protection scope of the Constitution while assessing the degree of restriction in actual judgment—the series of Constitutional Court rulings may not necessarily be based on sound jurisprudence. Specifically, regarding general pharmaceuticals, the primary issue is that access to relatively low-risk medications that require minimal knowledge is not allowed through more accessible means. For prescription drugs, remote methods such as video consultations could be equivalent to face-to-face guidance based on a doctor's prescription, and the complete lack of exceptions for individuals, such as those with chronic diseases, and the elderly, the physically disabled and residents of remote areas who need improved medical accessibility, is problematic. In case of prescription eyeglasses and contact lenses, considering the several distinctions from pharmaceuticals, a critical review of the Constitutional Court's stance of not recognizing the unconstitutionality of such regulations is inevitable.

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