회사법의 강행성과 주주간 계약의 효력 - 비공개 합작기업에서의 의결권 구속계약의 효력을 중심으로 -

김홍기

doi:10.24886/BLR.2024.09.38.3.127

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김홍기 (연세대학교)

저널정보: 한국기업법학회 기업법연구 企業法硏究第38卷第3號 (通卷第98號)

발행연도: 2024.9

수록면: 127 - 165 (39page)

DOI: 10.24886/BLR.2024.09.38.3.127

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근대사법의 바탕인 사적자치의 원칙과 회사법(이 글에서 회사법은 ‘상법 제3편 회사’를 말한다)의 강행성은 서로 상충되는 관계에 있다. 회사법이 강행법규인지에 대해서는 논란이 있으나, 이사의 의무에 관한 규정, 주주 및 회사채권자 보호 규정 등 상당수의 회사법 규정이 강행성을 가진다는 것에는 대부분 동의하고 있다. 따라서 구체적인 사안에서는 당사자간 사적자치를 중시하여 주주간 계약 등 당사자간 합의의 효력을 우선할 것인지, 회사법의 강행성을 중시하여 당사자간 합의의 효력을 제한할 것인지가 문제되는데, 당사자들이 합의하여 마련한 주주간 계약이나 정관조항이라도 회사법의 강행규정을 위반할 수는 없으므로, 회사법상 강행규정의 개념 및 본질, 판단기준 등에 대한 인식의 차이가 주주간 계약이나 정관조항의 효력, 그 강제방법의 해석에도 영향을 미치게 된다.
필자는 (소액)주주나 회사채권자 등에게 부정적인 영향이 미치지 않는다면, 주주간 계약을 비롯한 당사자간 각종 합의를 가능한 유효하게 해석하고, 회사법에 강행규정을 두는 취지나 필요성 이상으로 주주간 계약이나 정관조항의 효력을 제한할 필요는 없다고 생각하지만, 회사법의 상당수 규정들은 강행성을 가질 수 밖에 없으므로, 당사자들이 회사법상의 강행규정을 전면적으로 배제하거나 완화할 수는 없다고 생각한다.
회사법이 강행성을 가지는 이유는 다음과 같다.
첫째, 이사의 신인의무 등 주주와 경영진 사이에서 발생할 수 밖에 없는 이익충돌을 해결하기 위한 회사법의 규정들은 강행성을 가질 수 밖에 없다. 만일 이사의 의무와 책임에 관한 내용을 임의규정으로 본다면, 대주주나 경영진에게 이사의 각종 의무에 관한 회사법상의 규정들을 배제하거나 완화할 수 있는 여지를 주게 되고, 주주를 비롯한 회사구성원들에게 손해를 초래할 수 있다.
둘째, 회사의 조직구조, 주주와 회사채권자의 보호 등을 위한 회사법의 각종 규정들은 회사 거래에 대한 질서를 제시하고 사회 전체의 비용을 감소시키는 기능을 하므로 어느 정도 강행성을 가지는 것은 불가피하다. 만일 이를 임의규정으로 본다면, 시장참가자는 거래상대방 회사의 내부규정까지도 일일이 조사하고 그 의미와 효력이 미치는 범위에 대한 위험까지도 부담할 수밖에 없어서 사회 전체적으로 지나친 비용이 소모될 수 있다.
셋째, 공동사업 참여자들이 잘 정비된 주식회사의 법령과 제도를 이용하면서 편의를 누리고 싶다면 그러한 제도가 유지될 수 있도록 최소한의 정해진 규칙은 지켜야 한다. 투자자(주주)들은 근대사법의 기본원칙인 자기책임 원칙의 예외로서 사업실패 시에도 책임이 제한되는 특권(유한책임)을 부여받았는데, 주식회사 제도의 편익을 누리면서도 제도 운영에 수반될 수밖에 없는 규정의 적용은 받지 않겠다는 것은 타당하지 않다. 공동사업을 영위하면서도 좀더 커다란 자유를 원한다면 민법이나 상법상의 조합 제도를 이용하면 된다. 결국 주식회사법의 상당수 조항들은 사회적 인프라의 속성을 가지는 강행규정으로 보아야 하고, 당사자들의 필요에 의해서 이를 배제하거나 수정할 수 있다고 보는 것은 적절하지 않다.
위에서는 회사법의 상당수 규정들이 강행성을 가지는 이유를 살펴보았다. 그러나 회사법의 모든 조항이 강행규정인 것은 아니고, 회사법상 강행규정에 위반하는 주주간 계약이나 정관조항의 효력은 제한될 수밖에 없으므로, 회사법상 강행규정의 개념과 판단기준이 명료하게 제시되어야 한다. 어떠한 조항이 강행규정인지는 ‘회사법의 목적과 기능’에 대한 시각에 따라서 달라질 수 있어서 일률적으로 결정하기는 어렵지만, ① 이사를 비롯한 경영진의 사익추구를 방지하기 위한 조항인지의 여부, ② 계약을 통해서 자신을 보호하기 어려운 (소액)주주나 회사채권자의 보호를 위해서 마련된 조항인지의 여부, ③ 단체적인 회사관계의 획일적인 처리에 필요한 조항으로서 사회경제적 비용을 줄이기 위해서 반드시 필요한 조항인지의 여부 등을 종합적으로 판단할 것이다. 그리고 강행규정의 판단기준 자체에 관한 내용은 아니지만, ④ 주주간 계약 등 당사자간 합의의 내용을 강행적으로 시행하여 계약외의 주주 등에게 ‘부정적인 외부효과’가 발생하는 경우에는 회사법의 관련규정이 좀더 강행적으로 적용될 수 있다고 생각한다.
주주간 계약이나 정관조항의 내용이 회사법상 강행규정에 위반된다고 판단되는 경우에도 강행성을 인정하는 이유가 이사 등의 신인의무에 관한 것인지, 주주나 회사채권자의 보호를 위한 것인지, 회사관계의 획일적인 처리를 위한 것인지, 계약외의 주주 등에게 ‘부정적인 외부효과’가 발생하는지에 따라서 그 효력이 제한되는 범위에 차등을 둘 수 있다고 생각한다.

The principle of private autonomy, which is the basis of modern private law, and the mandatory nature of corporate law are in conflict with each other. In this regard, there is controversy over whether corporate law is mandatory law, but most agree that many corporate law provisions, such as provisions on the duties of directors and provisions on the protection of shareholders and corporate creditors, are mandatory.
I believe that there is no need to restrict the effect of shareholder agreements or articles of incorporation beyond the purpose or necessity of enforcing mandatory provisions in the corporate law, and interpreting various agreements between the parties, including shareholder agreements, as effectively as possible, provided that they do not have a negative impact on shareholders or corporate creditors. However, given the nature of corporate law, many corporate law provisions are bound to be mandatory, and therefore, I believe that the parties cannot completely exclude or relax them. The reasons are as follows. First, corporate law provisions that resolve conflicts of interest that inevitably arise between shareholders and management, such as the fiduciary duty of directors, are bound to be mandatory. Second, various corporate law provisions for the corporate structure, protection of shareholders and corporate creditors, etc. provide order to corporate transactions and reduce costs for society, so it is inevitable that they have a certain degree of mandatoryness. Third, if the participants in a joint venture want to enjoy the convenience of using the well-organized laws and systems of a Corporate Act, they must follow the minimum set of rules so that such a system can be maintained.
Considering that many provisions of the Corporate Act are mandatory, the effect of shareholder agreements or articles of incorporation that violate them will inevitably be limited, so the concept and criteria for determining mandatory provisions under the Corporate Act must be clearly presented. It is difficult to determine which provisions are mandatory provisions uniformly because it depends on how one views the ‘purpose and function of the Corporate Act’, that is, one’s values. However, it will be determined by comprehensively considering ① whether it is a provision to prevent the pursuit of private interests by directors and other management, ② whether it is a provision designed to protect (small) shareholders or corporate creditors who have difficulty protecting themselves through contracts, ③ whether it is a provision necessary for uniform handling of corporate relations as a group and is absolutely necessary to reduce socioeconomic costs, and ④ whether it causes ‘negative externalities’. Furthermore, even in cases where the content of the agreement between the parties is judged to be in violation of mandatory provisions of the Corporate Act, it is necessary to specifically state the scope of its effect to be limited depending on whether the reason for recognizing the mandatory nature is related to the fiduciary duty of directors, etc., protection of shareholders or corporate creditors, uniform handling of corporate relations, or whether there is a “negative external effect” on shareholders outside the contract.

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