해약금으로 추정되는 계약금의 일부지급과 계약의 해제에 관한 판결 재검토

정상현; 박석일

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자료유형: 학술저널

저자정보: 정상현 (성균관대학교) 박석일 (성균관대학교)

저널정보: 성균관대학교 법학연구원 성균관법학 성균관법학 제31권 제4호

발행연도: 2019.12

수록면: 445 - 478 (34page)

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우리 대법원은 계약금의 교부를 주된 계약과 별도로 체결되는 ‘종된 계약’이라 하고, 이를 널리 ‘계약금계약’이라고 하며, 그 법적 성격을 ‘요물계약’이라고 해석한다. 물론 당사자가 계약금의 액수나 지급시기 및 지급방식에 관하여 명시적으로 주된 계약과 별도의 약정을 하는 경우에는 이러한 해석도 무방하다. 그러나 통상 계약금은 주된 계약의 내용으로 그 액수 등을 정하고 그에 따라 교부될 뿐이다. 이에 대한 대법원의 태도는 계약금을 해약금으로 추정하는 민법 제565조 제1항의 규정 해석이나 실제 거래의 현실, 당사자의 계약금 교부의사에 비추어 불필요한 개념을 인정한 결과라고 생각된다. 왜냐하면 해약금 추정의 효력은 계약금 교부를 굳이 계약금계약이라든가 요물계약 내지 낙성계약이라 하지 않더라도, 주된 계약의 내용으로 계약금을 모두 교부하면 그 자체로서 발생하는 법률효과이기 때문이다. 위 규정에 따라 ‘계약 당시에’ 계약금이 ‘교부’되면 ‘당사자간에 다른 약정이 없는 한’ 해약금으로 추정되어, 교부자는 이를 ‘포기’하고 수령자는 그 배액을 ‘상환’하여 계약을 해제할 수 있다. 계약금은 매매대금의 일부이고, 분할하여 지급되는 대금 중 가장 선행하는 것으로서 특별한 의미가 있을 뿐이다.
이러한 입장에서 계약금에 관한 대법원의 태도를 살펴보면, 계약금의 교부를 통한 주된 계약의 구속력 확보와 해약금 추정력의 인정범위를 일관하여 견지하지 못한 것으로 생각된다. 이 상황은 이 글의 평석대상인 2008년 판례와 2015년 판례가 등장하면서 더욱 심화된 것으로 보인다. 그 이전의 판결들은 계약금 교부를 주된 계약과 별도의 ‘계약금계약’으로 파악하고, 이를 ‘요물계약’으로 이해하는 확고한 태도를 유지하였다. 그러나 2008년 계약금이 전혀 교부되지 않은 사례, 2015년 계약금 중 극히 일부만 교부된 사례에서, 해약금 추정에 따른 주된 계약의 해제를 인정하게 되면 계약의 구속력을 매우 후퇴시키는 결론에 이를 것이라는 우려가 예상되었다. 이에 대법원은 기본원칙으로 계약금계약의 요물계약설을 유지하면서, 추가적이거나 가정적인 내용의 판시를 통하여 낙성계약설의 일면을 드러내었다. 즉 2008년 판례에서는 아직 지급하지 않은 계약금의 지급의무를 불이행하면 계약금계약 자체를 해제할 수 있다는 법정해제(민법 제544조) 가능성을 나타내었다. 이것은 계약금계약의 요물성을 전제하면서도, 계약금이 전혀 지급되지 않은 상태에서 계약금계약은 성립되었고 그 효력으로 아직 지급되지 않은 계약금의 지급의무를 인정함으로써, 낙성계약설의 논리를 그대로 드러낸 것이다. 또한 2015년 판결에서도 계약금을 일부만 지급한 경우에는 계약금계약이 성립되지 않았으므로 이를 해제할 수 없다고 전제하면서, ‘해제할 수 있다고 하더라도’ 해약금의 기준은 실제 지급된 계약금이 아니라 약정 계약금이라는 가정적 결론을 도출하였다. 이 역시 계약금이 일부 지급된 경우에는 요물계약설에 의할 경우 해제할 수 없다는 결론과 낙성계약설에 의할 경우 주된 계약을 해제할 수 있다는 결론이 동시에 존재하는 모순적 상황을 드러낸 것이었다.

The Supreme Court of the Republic of Korea, for a long time, have concluded that one of the parties who enter into a main contract issued a down payment to the other party, the issuance of down payment is a kind of contract. That is to say, the Korean Supreme Court recognize a separate "down payment contract" independent of the main contract such as a sale contract. Furthermore, it is controversial whether this down payment contract is contract for the need things or not. However, in personal opinion, this argument seems to be unnecessary in light of the interpretation of the Article 565 (1) of the Civil Code of Korea(CCK), the reality of real transactions and the will of contracting parties. Even if we do not accept such a contract as a down payment contract or a contract for the need things, it is a legal effect that occurs when all the down payment are issued. Therefore, I think that the down payment is a part of the whole purchase price, not more than that nor less than that. It is only the first payment that is paid in dividends, which has the special significance.
In a realistic transaction, the down payment also has the same meaning as there is no doubt that the buyer"s mid payment or balance paid to the seller is a part of the total sales price. However, since the down payment is the first to be paid, it is only an estimated effect of the money for evidence of contracts and the contract releasing fee, or penalty and compensation for damages due to the separate agreement. Therefore, the issuance of the down payment is not necessarily regarded as an independent contract. In fact, the buyer will not be willing to conclude a "contract" for the payment of the down payment separately from the sale contract, issuing a down payment to the seller. Rather, it is in reality that the parties have the intention that the contents of the sale contract shall have the intention of making a commitment to pay the whole sale price divided into down payment, intermediate payment and balanced payment.
As a result, the Supreme Court of Korea has shown contradictory conclusions about the award of the down payment in 2008 and 2015. In these judicial precedents, even though the down payment was not paid at all or was partially paid, Supreme Court presumed that a down payment contract was concluded. This is the ruling that there is a theoretical contradiction.

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