계약금 계약의 성립시기에 관한 연구

나병진

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자료유형: 학술저널

저자정보: 나병진 (숭실사이버대학교)

저널정보: 한국집합건물법학회 집합건물법학 집합건물법학 제16권

발행연도: 2015.1

수록면: 27 - 56 (30page)

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현재 우리의 거래계에서는 매매계약 특히 부동산 매매계역을 체결할 때에는 계약금이라는 명목으로 일정금액을 매수인이 매도인에게 지급한다. 이 때 계약금을 수수하면서 보통은 매수인이 위약시는 계약금을 몰수당하고 매도인이 위약시는 그 배액을 상환한다는 계약금 몰수 및 배액상환에 관한 약정을 하기도 한다. 이러한 계약금에 관한 계약 즉, 계약금 계약에 있어서 그 성질과 그 성립시기에 관하여 여러 가지 문제가 발생하고 있고 실 거래계에서 이에 대한 명확한 인식이 결여되고 있는 현상이 나타난다. 이와 관련하여 대법원 판례 2015.4. 23. 2014다231378 판결은 그에 관한 여러 가지 시사점을 주고 있어서 이 판례에 대한 분석으로 계약금 계약의 성립시기에 대한 문제를 살펴보았다. 우리 민법 제565조는 ‘매매의 당사자 일방이 계약당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금 등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다’고 규정하고 있다. 따라서 기존의 통설·판례에서는 민법 제565조에 준거하여 계약금을 해약금으로 추정하고 있다. 그 결과 계약체결시에 금전 기타의 것이 계약금 등의 명목으로 수수되는 경우 해약금의 성격을 배제하는 특별한 의사표시가 없는 한 해약계약금으로 보는 것으로 해석하고 있었다. 이러한 태도는 계약준수의 원칙에 배치되는 것으로 실거래계에서 계약의 구속력을 약화시키는 결과를 초래하고 있기도 한다. 매매계약 당시 계약금의 일부만을 먼저 지급하고 잔액은 나중에 지급하기로 하거나, 그 전부를 나중에 지급하기로 약정하는 경우, 계약금 계약이 현실로 수수된 범위에서만 성립한다고 할 것인지 아니면 약정된 범위에서 계약이 성립한다고 할 것인지가 문제된다. 이 문제는 결국 계약금 계약의 성립시기에 관한 문제이고 계약금 계약의 성질 규정에 관한 문제이기도 하다. 즉 계약금 계약을 요물계약으로 볼 것인지, 낙성계약으로 규정할 것인지 하는 문제인 것이다. 기실 계약에서 대단히 중요한 문제 중의 하나인 계약금 계약에 대하여 민법 조문에서 분명하게 규정하지 않았다는 데 그 단초가 있다고 생각된다. 따라서 외국의 입법례 등과 같이 우리 민법도 계약금의 성격을 명확히 하여 실거래 관행에서 만연하는 계약은 계약금만 돌려주면 언제든지 파기할 수 있다는 인식을 돌려놓을 필요가 있으며, 원래 서로의 약속을 매우 중시하였던 우리 국민들의 법의식을 흩어 놓은 법체계도 바로 잡을 필요가 있다. 단기적으로 대법원도 계약금 계약이 요물계약이라고 판시한 기존의 입장을 바로잡아 모든 계약은 기본적으로 낙성계약이고 당사자의 특약이나 계약의 특수성, 예를 들어 현상광고와 같은 경우를 제외하고 통일적으로 정비함으로써 국민의 법생활에 안정을 기하고 불필요한 소송의 난발을 막을 수 있도록 하여야 할 것이다.

At present, in case of sale of real estimate, the bargainee make a down payment to the bargainor to conclude a contract on immovables. In such a case, they generally make an agreement of confusion of earnest money. That is the bargainee forfeits the hand money and bargainor repays double such money by a breach of contract. Such agreement is raising a perplexed legal question in relation to clause 1 of article 565 of the civile law, ‘the provision of hand money’, article 398, ‘the provision of determination in advance of the amount of damages, and rescission of the contract. Besides there are more problems related to the interpretation of intention of contraction parties, for such agreement is concluded uniformly by a previously printed deed of contract. In the case that Agreement of earnest money is the determination in advance of the amount of damages, the problem of compensation for damages between the contraction parties is handled by itself. Still if the determination is unfairly overestimated, the court can adjust it properly. And in such case, not only the matter of reduction but also discretionary increase is being handled, which should be permitted for the equity of the both contracting parties. In many cases of such agreement the provision of power is attached which concludes the automatic rescission of contract at the breach of contract. The leading case shows that provision is no more than a provision of power to dissolve. But We interpret the existence of such provision as the meaning that gives power to dissolve the contract without special notice at the violation of the agreement. A lot of legal question are uniformly solved by the contract of deed of contract apart from the intention of contracting parties because common people conclude the contract on immovables with the deed of contract printed in immovable letters not knowing the importance. The agreement of penalty may be one of these cases. It seems that there is solving the problem of various repayment for damages merely as a matter of determination in advance of the amount of damages by the deed of contract printed in immovable letters. By such an attitude, the provision of compensation for damages of civil law loses the significance in the case of contract of immovables which is concluded by the stereo type deed of contract. therefore, there must be the contract and separate of investigation of the court on this matter. In addition I think it is the duty of the academic circles of civil laws that they should arrange the commonly used from of contract to the standard from for the contraction parties to forecast the legal effect and make proper choice.

#down payment #earnest contract #a consensual contract #a substantial contract.

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