부정기형과 불이익변경금지원칙에 대한 일고찰

류동훈

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자료유형: 학술저널

저자정보: 류동훈 (변호사)

저널정보: 경상대학교 법학연구소 법학연구 법학연구 제31권 제1호

발행연도: 2023.1

수록면: 1 - 15 (15page)

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제1심법원이 18세의 피고인에 대해 공소사실을 유죄로 인정하며 장기 15년, 단기 7년의 부정기형을 선고하였다. 이에 피고인은 양형부당 등을 이유로 항소하였고, 검사는 그러하지 않았다. 불이익변경금지원칙이 준수되어야 하는 상황이 되었다. 원심법원 역시 공소사실을 유죄로 인정하였으나 피고인이 그 심리 중 19세에 도달하여 더 이상 소년에 해당하지 않게 되자(즉 부정기형이 더 유지될 수 없게 되자) 직권으로 제1심판결을 파기하고 제1심판결의 단기인 징역 7년을 선고하였다. 이는 종래의 대법원 태도에 따른 것이었다. 그러나 검사가 상고하였고 대법원은 견해를 변경하였다. 장기와 단기가 아닌 ‘중간형’ 을 기준으로 불이익변경금지원칙 위반 여부를 판단하여야 한다는 것이었다. 이는 과연 타당한가. 불이익변경금지원칙은 프랑스혁명 이후 자유주의적 영향으로 형성되어 독일이나일본 등 대륙법계 형사소송법의 기본원칙으로 채택되었다. 이는 피고인이 중형으로의 변경 위험이라는 심리적 불안 상태에서 벗어나 충분히 상소할 수 있도록 상소권을 보장하고자 하는 데 의의가 있으며 헌법상 재판을 받을 권리에서 도출되는 것으로 봄이 타당하다. 그리고 그 불이익 여부의 판단은 ‘전체적ㆍ실질적 고찰설’에 따르는 것이 합리적이다. 주문을 개별적ㆍ형식적으로 고찰하는 것이 아니라 형법상 형의 종류(제41조)와 경중(제50조)을 기준으로 삼되, 더 나아가 병과형, 부가형, 노역장 유치기간, 집행유예 등 주문의 전체를 고려해 피고인에게 실질적으로 불이익한지에 따라 판단하여야 한다는 것이다. 그런데 부정기형과 정기형 사이 불이익 여부를 판단할 때 부정기형의 장기형이나 -변경된 대법원의 견해와 같이- 중간형으로 본다면 피고인에게 실질적인 불이익을 가하는 것으로서 위법하다. 부정기형의 단기가 지난 때 행형 성적이 양호하며 교정 목적을 달성했다고 인정되는 경우 형집행종료가 가능하고 단기의 3분의 1이 지나면 가석방도 허가될수 있다. 즉 부정기형을 선고받은 소년범으로서는 단기를 기준으로 형집행종료가 가능하다고 예상하는 것이 가장 유리하다. 결국 기준을 장기형이나 중간형으로 본다면 피고인으로서는 상소할 권리를 단기 이후 형집행종료 가능성이라는 이익과 맞바꾸어 행사할 수밖에 없을 것이고, 그렇다면 불이익변경금지원칙은 더 이상 상소권을 보장하지 못한다. 따라서 ‘중간형’으로의 견해 변경은 -대상판결의 판시와 같은- 책임주의와의 조화라고 볼수 없다. 불이익변경금지원칙의 훼손이다

The court of first instance sentenced 7 years of indeterminate sentence of 15 years in long-term and 7 years in short term pleading guilty to 18-year-old accused for the charges. So, the accused appealed for the reason of unreasonable sentence but prosecutor did not. It became the situation that the principle of prohibition on disadvantageous alteration should be complied. Original court also pleaded guilty for the charge and as the accused reached to 19 years during the trial and did not correspond to the juvenile anymore, (that is, the indeterminate sentence could not be maintained anymore), the court of second instance repealed the verdict of the first trial by authority and sentenced 7 years of imprisonment, which is short-term sentence of the first trial, which followed the traditional stance of Supreme Court. However, the prosecutor appealed to Supreme Court and Supreme Court changed the view. Supreme Court viewed that they should not verdict long-term or short-term sentence but should judge if it would violate the principle of prohibition on disadvantageous alteration or not. Is it really relevant? The principle of prohibition on disadvantageous alteration was formed by the liberalistic influence after French Revolution and selected as basic principle of the continental criminal procedure act such as Germany, Japan, etc. It has a significance in securing the right of appeal so that the accused can appeal sufficiently getting away from the state of psychological anxiety of alteration risk to severe sentence and viewing that it is derived from the right to trial provided by Constitution is relevant. And it is reasonable that the judgment of disadvantage follows the general and substantial contemplation theory. It stated that the court should not contemplate the request individual and formally but should judge if it is substantially disadvantageous to the accused taking the kinds of punishment (Article 41) and the severity of punishments (Article 50) in the Criminal Act as reference and further, considering the request as a whole such as cumulative sentence, additional punishment, period of imprisonment in workhouse, suspension of sentence, etc. In the meantime, when judging the disadvantage between the indeterminate sentience and the determinate sentence, if it is viewed as long-term punishment of indeterminate sentence or -like the altered view of Supreme Court - intermediate punishment, it is imposing the substantial disadvantage to the accused and it is illegal. In the event that the prison service record is excellent and it is recognized that the correction purpose is achieved, the termination of sentence is possible and the parole can be authorized if one/third of short-term is elapsed. That is, as a juvenile criminal sentenced with indeterminate sentence, expecting that the termination of sentence is possible as a short-term basis is the most advantageous. After all, if the long-term punishment or intermediate punishment is viewed as reference, the accused cannot but exercise the right of appeal in exchange of interest. the possibility of the termination of sentence after short-term punishment, and then, the principle of prohibition on the disadvantageous alteration cannot guarantee the right of appeal anymore. Therefore, the alteration of view to a intermediate punishment cannot be considered as a harmony with the principle of responsibility -like the decision of relevant trial. It is the violation of the principle of prohibition on disadvantageous alteration.

#불이익변경금지원칙 #부정기형 #소년법 #상소권 #2020도4140 전원합의체 판결 #Principle of Prohibition on Disadvantageous Alteration #Indeterminate Sentence #Juvenile Criminal #Right of Appeal #Unanimous Decision of Case No 2020DO4140

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