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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
민수영 (경북대학교)
저널정보
대검찰청 형사법의 신동향 형사법의 신동향 제73호
발행연도
2021.12
수록면
1 - 34 (34page)

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1심에서 소년인 피고인에게 부정기형을 선고하였으나 피고인만이 항소하고 항소심에서 그 피고인이 성년에 이르러 정기형을 선고할 경우 불이익변경금지 원칙의 판단기준이 대상판결의 쟁점이다. 대상판결에서는 기존 입장을 변경하여 장기와 단기의중간형을 기준으로 판단하여야 한다고 하면서, ‘부정기형과 실질적으로 동등하다고평가될 수 있는 정기형을 특정하는 문제는 산술적으로 명확히 논증될 수 있는 문제가아니’라고 하였으나, 오히려 ‘너무도 산술적인 결론을 내린 것은 아닌가’라는 아쉬움을지울 수 없다. 먼저 본 논문에서는 불이익변경금지 원칙의 판단기준에 관한 일반론으로서 ‘형식적고찰방법’에 따른 판단이 반드시 선행되어야 하고, 최대한 이에 따라 형의 경중을 판단함이 타당함을 강조하였다. 이와 함께 부정기형에서는 ‘장기형’이 본래의 형이라는점을 논증하였다. 따라서 불이익변경금지 원칙을 판단함에 있어서도 부정기형의 본래의형인 장기형을 기준으로 하는 장기 기준설이 타당하다. 또한 부정기형과 정기형은모두 징역형으로서 동종형이므로 형법 제50조 제2항을 적용할 여지도 있다. 이렇게 볼경우 굳이 실질적 고찰방법에 따를 필요가 없다. 즉, 본건 사안을 형의 경중의 객관적? 일의적 비교가 가능한 경우로 볼 여지도 있다는 것이다. 형식적 고찰방법이 불가능할 경우에는 실질적 고찰방법에 의할 수밖에 없다. 그러나이 때에도 ‘선고형’의 경중을 객관적, 규범적으로 판단할 수 있는 요소를 기준으로하여야 하고, 집행과정에서 발생가능한 문제, 미래의 예측 불가능한 사정 등은 그 기준이될 수 없음을 주장하였다. ‘실질적 고찰방법’도 결국은 불이익변경금지 원칙 위반을판단하기 위한 기준, 즉 ‘선고된 형’을 객관적으로 비교?판단하기 위한 기준에 불과하기 때문이다.
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