불법행위 위법성 판단에 있어서 보호되는 이익 - PETL 제2:102조를 중심으로 -

김민아

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김민아 (서울행정법원)

저널정보: 법조협회 법조 법조 제72권 제1호

발행연도: 2023.2

수록면: 81 - 114 (34page)

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통설은 불법행위의 위법성을 상관관계설에 따라 파악하고, 판례는 구체적 사안에서 나타난 여러 요소를 비교형량하여 개별적으로 판단한다. 위법성은 흔히 법질서에 대한 위반이라고 정의되는데, 구체적인 사실관계에 따라 고려요소가 달라질 수밖에 없어 일률적이고 통일적인 판단기준을 제시하기 어렵다. 다만 위와 같은 사정을 감안하더라도, 선행적으로 일반적 고려 요소들의 설정과 유형화가 이루어진다면 새로운 침해유형이 발생하는 경우 분석의 틀로 사용할 수 있어 유용하다. 이 글은 위와 같은 문제의식을 바탕으로, “동적 체계론(Bewegliches System)”과 위 동적 체계론을 이론적 바탕으로 삼아 작성된 유럽불법행위법원칙(Principles of European Tort Law, “PETL”) 제2:102조(보호되는 이익) 규정을 연구의 소재로 삼았다. PETL 제2:102조는 이익의 보호 정도를 설정하기 위하여 ① 이익의 성질, ② 책임의 성질, ③ 행위자의 이익, ④ 공공의 이익이라는 네 가지 고려요소들을 규정하고 있다. 그중 이익의 성질은 이익의 크기와 이익의 서열을 의미하며, 보호이익 외연의 명확성, 공지성, 당사자들 사이의 근접성에 따라 보호의 정도가 다르다. 한편 고의, 과실이라는 책임의 성질 역시 이익의 보호정도를 정하는 요소이다. 다음으로 대법원에서 각 침해되는 법익에 따라 어떻게 위법성을 판단하고 있는지 살펴보았다. 대법원은 상관관계설에 따라 ‘피침해이익의 성질’과 ‘침해행위의 태양’을 고려한다고 판시하면서도 개별적 사안에 따라 구체적인 고려요소들을 나열하고, 고의, 과실이라는 책임의 성질 요소도 함께 고려하고 있다. 또한 독일민법 제823조와 제826조 불법행위규정의 영향을 받아 경계가 모호한 보호법익(예를 들어, 채권침해)이나 당사자의 권리행사가 문제되는 경우 ‘공서양속 위반’이라는 개념을 사용한다. 이러한 분석을 바탕으로 PETL 제2:102조 요소들을 ‘피침해이익 영역’, ‘침해이익 영역’을 기준으로 위법성 판단시 일반적으로 고려되어야 하는 요소들을 분류한 뒤, 위 분석 틀을 최근에 선고된 구체적인 사례들에 적용해 보았다. 위와 같은 시도를 통하여 사람의 어떠한 행위를 위법행위로 포섭하고 평가할 것인지 좀더 섬세하고 세밀화된 기준을 마련하고, 불법행위의 위법성 요건에 관한 논의가 더욱 활성화되길 바라는 바이다.

In determining whether a person's behavior constitutes illegal in tort law, the conventional theory takes the correlation theory in defining ‘wrongfulness’, and the Supreme Court compares and sentences various factors that appear in specific cases. The wrongfulness of tort law is often defined as a violation of the legal order, and it is difficult to present uniform standard in that the factors to be considered vary in specific cases. However, even considering the above circumstances, setting and categorizing factors that should be generally considered in judging wrongfulness will be useful in analyzing new cases that arise due to the development of modern society. Based on the above awareness of the problem, this article uses Germany's “Flexible System” and Article 2:102(Protected Interest) of the Principles of European Tort Law (PETL) as the subject of the study. Article 2:102 stipulates four factors: ① the nature of interests, ② the nature of liability, ③ the interests of the actor, ④ public interests. The nature of interests means the size and the sequence of interests, and the degree of protection varies according to the precision of its definition, its obviousness, and proximity between the parties. Additionally, the nature of liability, which means whether the infringement is caused intentionally or negligently, is also an important factor. Next, this article examines how the Supreme Court of Korea judges wrongfulness in each specific legal interest. The Supreme Court states that “the nature of the interest” and “the aspect of the infringement act” should be considered, and lists factors according to individual cases. Moreover, the Supreme Court also considers the nature of liability as well. In addition, under the influence of the German Civil Code Articles 823 and 826, the wrongfulness is determined under the concept of 'violation of public morals' in some cases related to rights with ambiguous boundaries. Based on this analysis, we can find that the elements of Article 2:102 can work as frameworks in classifying the factors that should be generally considered in tort law by sorting out the factors to ‘the area of infringed interest’ and ‘the area of act of infringment’. Finally, the article attempts to apply the above framework to the specific cases the Supreme Court recently sentenced. Through the above attempts, we hope that more detailed standards in analyzing what human behavior should be regarded as ‘wrongful’. Based on this article, we hope discussions about the elements of tort law be further revitalized.

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