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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
김용욱 (감사원)
저널정보
한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제150호
발행연도
2015.10
수록면
166 - 216 (51page)

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국가가 공권력의 주체로서 사인에게 일방적으로 행하는 공법관계에 대한 논의는 일단 그 논의가 강학상 개념으로서의 법이론적 범주에 그치는 것인지, 법이론을 넘어 선험적?자연법적으로 이미 존재해 온 것에 대한 논의인지 등의 본질론에 대한 연구에서부터 출발하는데, 국가 및 그 권력 기원적 관점에서 살펴보면, 그것이 신에 의한 것이든, 철인통치에 의한 것이든, 구성원들의 계약에 의한 것이든 간에 국가의 고권은 선험적이며 자연법적이다. 다음으로 대륙법제의 프랑스?독일 공법관계의 역사와 변천을 살펴보는데, 프랑스는 ‘꽁세유 데따’라는 행정부 소속의 독립행정법원을 중심으로 판례법으로 발달해 왔으며, 독일은 프랑스의 영향을 받아 ‘오토 마이어’에 의해 보다 더 체계적이고 학문적으로 정립되었다. 다음으로 오늘날 국가를 불문하고 등장하는 공·사법 통합화 경향을 살펴보는데, 실상 그 본질은 사법에 대한 공법의 부정이 아니라, 사법에 대한 공법의 구분성을 전제로 하며, 법이라는 본질적 동일성으로 말미암은 공법과 사법 법질서의 통일, 공익과 사익의 통일적 고찰의 필요성 등으로 말미암아 등장한 오늘날의 통합화이론은 ‘국고작용에서 사인의 기본권 보장을 위한 공법원리의 구속현상’, 즉 ‘공법주도적 사법의 통합화’로도 이해할 수 있을 것이다.
다음으로 공법관계 고유의 성질론을 인정할 때의 실체법적·소송법적 문제점 및 그 해결책을 제시하고자 하는데, 먼저 실체법에서는, 공법상 이해조절규정의 흠결시 민사법의 규정을 적용할 수 있는가의 문제를 논하는데, 일반 원리적 규정이나 기술적 규정을 제외한 이해조절적 규정의 무제한적인 적용은 불가하다고 생각하며, 그 논거로는 현행 개별행정법들의 총합적 해석, 행정행위의 창설적 효력 등을 제시한다. 다음으로 소송법에서는, 당사자소송의 문제 즉, 공법상 급부관계에서의 소송관할이 민사소송인지 당사자소송인지의 문제를 논하는데, 소송물을 기준으로 판단하여 민사소송으로 보는 경향이 강한 독일과 우리 判例의 의도는 공법상 관련규정 흠결시 민사법을 제한없이 적용하기 위함임을 밝히고, 이에 찬동한다.
마지막으로 현재 실무에서 문제되고 있는 공법상 급부관계를 구체적으로 케이스화 하여, ①불법행위, ②사법상계약, ③개별행정법상 급부청구권, ④부당이득 4가지로 나누고, 이를 다시 국가가 급부의무자인 경우와 사인이 급부의무자인 경우로 나누어 총 8가지로 분류한 후, 각 사안마다 判例와 학설 등을 토대로 정리를 하고자 하였다.
#공법 사법 이분론(이원론) #홉스 #당사자소송 #민법 유추적용 #공무원 변상책임 #공법상 부당이득 #Division between public law and private law #Hobbes #Parteitigkeiten #Analogical application of civil law #Responsibility of compensation of public official

목차

논문요지
Ⅰ. 서론
Ⅱ. 공법과 사법의 이원론
Ⅲ. 공법과 사법 구분론의 실제적인 쟁점
Ⅳ. 결론
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  • 대법원 2000. 2. 11. 선고 99다61675 판결

    [1] 국유재산법 제31조, 제32조 제3항, 산림법 제75조 제1항의 규정 등에 의하여 국유잡종재산에 관한 관리 처분의 권한을 위임받은 기관이 국유잡종재산을 대부하는 행위는 국가가 사경제 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 행하는 사법상의 계약이고, 행정청이 공권력의 주체로서 상대방의 의사 여하에 불구하고 일방적으로 행하는 행정처분이라고 볼

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  • 대법원 1998. 12. 23. 선고 97누5046 판결

    [1] 석탄산업법시행령 제41조 제4항 제5호 소정의 재해위로금은 국내의 석탄수급상황을 감안하여 채탄을 계속하는 것이 국민경제의 균형 발전을 위하여 바람직하지 못하다고 판단되는 경제성이 없는 석탄광산을 폐광하는 한편 그 광산에서 입은 재해로 인하여 전업 등에 특별한 어려움을 겪게 될 퇴직근로자를 대상으로 국가정책 차원에서 통상의 재해보상

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  • 대법원 2011. 6. 30. 선고 2011다24340 판결

    [1] 말소등기청구사건의 소송물은 당해 등기의 말소등기청구권이고 동일성 판단의 기준이 되는 청구원인, 즉 말소등기청구권의 발생원인은 당해 등기의 원인무효라고 할 것인데, 전소와 후소에서 피고 명의의 등기가 원인무효라고 내세우는 사유가 동일하다면 말소등기를 구하는 전소와 후소는 소송물이 동일하여 후소에서의 주장은 전소 확정판결의 기판력에 저촉

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  • 대법원 1995. 9. 15. 선고 93누18532 판결

    군인연금법 제10조, 제5조, 같은법시행령 제45조, 제46조의 각 규정을 종합하면, 같은 법에 의한 상이연금 등의 급여를 받을 권리는 법령의 규정에 의하여 직접 발생하는 것이 아니라 위와 같은 급여를 받으려고 하는 자가 소속하였던 군의 참모총장의 확인을 얻어 청구하는 바에 의하여 국방부장관이 인정함으로써 비로소 구체적인 권리가 발생하고

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  • 대법원 1989. 6. 15. 선고 88누6436 전원합의체판결

    (다수의견) 국세기본법 제51조 및 제52조 국세환급금 및 국세가산금결정에 관한 규정은 이미 납세의무자의 환급청구권이 확정된 국세환급금 및 가산금에 대하여 내부적 사무처리절차로서 과세관청의 환급절차를 규정한 것에 지나지 않고 그 규정에 의한 국세환급금(가산금

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  • 대법원 1961. 11. 23. 선고 4294행상64 판결

    가. 귀속농지는 본법 제5조 제1항 제1호에 의하여 당연히 국가에 귀속되는 것으로서 이를 국가가 다시 국가(공군본부)에 분배함은 당연무효이다.

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  • 대법원 1971. 11. 23. 선고 71다2050 판결

    회계관계직원에 대한 본조 제2항과 물품관리법 제39조 제2항의 무과실책임은 감사원의 변상판정을 전제로 한 공법상의 책임한계를 규율한 것으로 보아야 하므로 감사원의 변상판정에 의하지 않고 민사상 소구하여 그 책임을 묻는 청구는 실당하다.

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  • 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다11808 판결

    [1] 신고납세방식의 조세에서 납세사유가 없음에도 세관장의 형사고발 및 과세 전 통지를 받고 불이익을 피하기 위해 불가피하게 관세납부 신고행위(수정신고)를 하고 세금납부를 한 사안에서, 그 후 각종 구제절차에서 수정신고의 하자를 적극적으로 주장하였고, 수정신고의 하자에 관하여 다른 구제수단이 없는 경우, 위 수정신고는 당연무효라고 한 사례.

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  • 대법원 2013. 3. 21. 선고 2011다95564 전원합의체 판결

    [다수의견] 부가가치세법령이 환급세액의 정의 규정, 그 지급시기와 산출방법에 관한 구체적인 규정과 함께 부가가치세 납세의무를 부담하는 사업자(이하 `납세의무자’라 한다)에 대한 국가의 환급세액 지급의무를 규정한 이유는, 입법자가 과세 및 징수의 편의를 도모하고 중복과세를 방지하는 등의 조세 정책적 목적을 달성하기 위한 입법적 결단을 통하여, 최종 소비자에

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  • 대법원 1980. 2. 26. 선고 79다2241 판결

    가. 공무원의 순전한 직무상의 행위로 말미암아 국가 또는 공공단체가 재산상의 손해를 입은 경우라도 그 공무원은 민법상의 불법행위에 기한 손해배상 책임을 지지 않는다.

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  • 대법원 1996. 2. 15. 선고 94다31235 전원합의체 판결

    [1] 구 도시재개발법(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 전문 개정되기 전의 것)에 의한 재개발조합은 조합원에 대한 법률관계에서 적어도 특수한 존립목적을 부여받은 특수한 행정주체로서 국가의 감독하에 그 존립 목적인 특정한 공공사무를 행하고 있다고 볼 수 있는 범위 내에서는 공법상의 권리의무 관계에 서 있다. 따라서 조합을 상대

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  • 대법원 1962. 9. 27. 선고 62다381 판결

    가. 심계원의 변상판정이 있는 경우에는 국세징수법중 체납처분의 규정에 의하여 위 판결을 집행할 수 있으므로 따로 손해배상청구를 함은 권리보호의 필요가 없다.

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  • 대법원 1996. 2. 15. 선고 95다38677 전원합의체 판결

    [1] [다수의견] 헌법 제29조 제1항 단서는 공무원이 한 직무상 불법행위로 인하여 국가 등이 배상책임을 진다고 할지라도 그 때문에 공무원 자신의 민·형사책임이나 징계책임이 면제되지 아니한다는 원칙을 규정한 것이나, 그 조항 자체로 공무원 개인의 구체적인 손해배상책임의 범위까지 규정한 것으로 보기는 어렵다.

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  • 대법원 1980. 7. 8. 선고 80다790 판결

    피고 시가 원고 소유인 대지를 법률상 원인없이 도로로 조성하여 점용 사용하고 있음을 이유로 원고가 피고에 대하여 위 대지에 대한 임료상당액의 반환을 구하는 경우에는 원고는 피고가 받고 있는 이득인 도로로서의 임료상당액 이외에 민법 제748조 제2항에 의하여 원고가 입고 있는 손해배상까지를 구하고 있는 것이라고 볼 수도

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  • 대법원 1984. 12. 26. 선고 84누572 전원합의체 판결

    가. 조세채권의 소멸시효를 규정하고 있는 국세기본법 제27조 제1항 소정의 국세의 징수를 목적으로 하는 권리라 함은 궁극적으로 국세징수의 실현만족을 얻는 일련의 권리를 말하는 것이므로, 여기에는 추상적으로 성립된 조세채권을 구체적으로 확정하는 국가의 기능인 부과권과 그 이행을 강제적으로 추구하는 권능인 징수권을 모두 포함

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  • 대법원 1982. 12. 28. 선고 82누441 판결

    전화가입계약은 전화가입희망자의 가입청약과 이에 대한 전화관서의 승락에 의하여 성립하는 영조물 이용의 계약관계로서 비록 그것이 공중통신역무의 제공이라는 이용관계의 특수성 때문에 그 이용조건 및 방법, 이용의 제한, 이용관계의 종료원인 등에 관하여 여러가지 법적 규제가 있기는 하나 그 성질은 사법상의 계약관계에 불과하다고 할 것이므로, 피고(

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  • 대법원 2014. 12. 24. 선고 2010다83182 판결

    구 정부투자기관 관리기본법(2007. 1. 19. 법률 제8258호 공공기관의 운영에 관한 법률 부칙 제2조 제1호로 폐지)의 적용 대상인 정부투자기관이 일방 당사자가 되는 계약(이하 `공공계약’이라 한다)은 정부투자기관이 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법(私法)상의 계약으로서 본질적인 내용은 사인 간의 계약과 다를 바가 없으므로 그

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  • 대법원 1999. 11. 26. 선고 97다42250 판결

    [1] 구 의료보호법(1995. 8. 4. 법률 제4974호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제4조, 제6조, 제11조, 제21조, 같은법시행령(1997. 2. 19. 대통령령 제15279호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항, 제2항, 제21조, 같은법시행규칙(1997. 9. 1. 보건복지부령 제55호로 개정되기 전의 것) 제28조,

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  • 대법원 1983. 12. 27. 선고 81누366 판결

    가. 예산회계법에 따라 체결되는 계약은 사법상의 계약이라고 할 것이고 동법 제70조의5의 입찰보증금은 낙찰자의 계약체결의무이행의 확보를 목적으로 하여 그 불이행시에 이를 국고에 귀속시켜 국가의 손해를 전보하는 사법상의 손해배상 예정으로서의 성질을 갖는 것이라고 할 것이므로 입찰보증금의 국고귀속조치는 국가가 사법상의 재

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  • 대법원 2014. 4. 10. 선고 2012두16787 판결

    [1] 구 국유재산법(2009. 1. 30. 법률 제9401호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 `구 국유재산법’이라 한다)에서는 변상금 및 연체료의 부과권과 징수권을 구별하여 제척기간이나 소멸시효의 적용 대상으로 규정하고 있지 않으므로, 변상금 부과권 및 연체료 부과권도 모두 국가재정법 제96조 제1항에 따라 5년의 소멸시효가 적용된다. 그리고 구 국유재산

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  • 대법원 1999. 3. 9. 선고 98두18565 판결

    [1] 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서는 실질적 법치주의와 행정처분의 상대방인 국민에 대한 신뢰보호라는 견지에서 처분청은 당초처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있을 뿐, 기본적 사실관계와 동일성이 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주

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  • 대법원 2006. 11. 16. 선고 2002다74152 전원합의체 판결

    구 회계관계직원 등의 책임에 관한 법률(2001. 4. 7. 법률 제6461호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조에 정한 공무원이 아닌 회계관계직원이 고의 또는 중대한 과실로 법령 기타 관계 규정 및 예산에 정하여진 바에 위반하여 소속 단체의 재산에 대하여 손해를 입혀 같은 법 제4조 제1항에 따라 변상

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  • 대법원 1999. 11. 26.자 99부3 결정

    [1] 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법 여부는 궁극적으로 본안재판에서 심리를 거쳐 판단할 성질의 것이므로 원칙적으로 판단할 것이 아니고, 그 행정처분의 효력이나 집행을 정지할 것인가에 관한 행정소송법 제23조 제2항 소정의 요건의 존부만이 판단의 대상이 된다고 할 것이지만, 나아가 집행정지

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  • 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다48413 판결

    타인의 불법행위로 인하여 상해를 입고 그 때문에 사망한 자는 상해를 입음과 동시에 가해자에 대하여 장래 생존하여 얻을 이익의 상실에 따른 손해배상청구권을 취득하는 것이고 그 손해는 사망 이전에 발생하는 것이지 사망을 원인으로 하여 발생하는 것이 아니므로 불법행위일부터 재산상 손해와 위자료를 합산한 금액 전부에 대하여 지연손해금의 지급을 명

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  • 대법원 1996. 12. 6. 선고 96누6417 판결

    [1] 구 공무원연금법(1995. 12. 29. 법률 제5117호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항, 제80조 제1항, 공무원연금법시행령 제19조의2의 각 규정을 종합하면, 같은 법 소정의 급여는 급여를 받을 권리를 가진 자가 당해 공무원이 소속하였던 기관장의 확인을 얻어 신

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  • 대법원 1991. 2. 12. 선고 90다10827 판결

    가. 원고가 국가유공자예우등에관한법률소정의 국가유공자인 망 소외 1과 중혼의 상태에 있었고 먼저 혼인한 처가 사망하기까지 중혼이 취소되지 아니하였다면 그 사망 후에는 원고가 위 법 제5조 제1항 제1호 소정의 유일한 배우자로서 같은 법 제13조 소정의 연금지급순위에 있어 제1의 순위

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  • 대법원 2002. 3. 29. 선고 2001두9592 판결

    구 석탄산업법(1999. 2. 8. 법률 제5822호로 개정되기 전의 것) 제39조의2 제1항, 제39조의3 제1항 제4호, 제4항, 같은법시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17055호로 개정되기 전의 것) 제41조 제4항 제5호의 각 규정에 의하면, 석탄산업합리화사업단은 일정한 기준에 해당하여 폐광되는 석탄광산의 퇴직근로자 등에게

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  • 대법원 2003. 6. 27. 선고 2001두9660 판결

    [1] 지방자치단체의 공유재산인 농공지구 내 토지를 분양받기로 한 입주예정업체를 위하여 지방자치단체가 발행한 자금지원용 각서의 이행과 관련한 사무는 구 회계관계직원등의책임에관한법률(2001. 4. 7. 법률 제6461호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제2호 (나)목, 제1호 (아)목,

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  • 대법원 1990. 12. 21. 선고 90누5689 판결

    제외지 안의 토지가 국유로 됨으로써 하천법 부칙(1984.12.31.) 제2조 제1항에 의하여 발생하는 손실보상청구권은 그 권리의 발생원인이 행정처분이 아닌 법률의 규정으로서, 그 성질이 사법상의 권리라고 보는 것이 상당하므로, 이 사건 손실보상금청구의 소는 민사소송으로 제기하여야 할 것을 행정소송으로 제기한 것으로서

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  • 대법원 1983. 11. 8. 선고 81다카996 판결

    공무원이 순전한 직무상의 행위로 말미암아 국가 또는 공공단체에 손해를 입혔을 때에는 회계관계직원등의 책임에 관한 법률, 물품보관등에 의하여 특별히 규정된 경우는 별도로 하고 민법상의 불법행위에 의한 손해배상책임은 지지 아니한다.

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  • 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다33604 판결

    [1] 국가를당사자로하는계약에관한법률은 국가가 계약을 체결하는 경우 원칙적으로 경쟁입찰에 의하여야 하고(제7조), 국고의 부담이 되는 경쟁입찰에 있어서 입찰공고 또는 입찰설명서에 명기된 평가기준에 따라 국가에 가장 유리하게 입찰한 자를 낙찰자로 정하도록(제10조 제2항 제2호) 규정하고 있고, 같은법시행령에서 당해 입찰자의 이행실적, 기술능

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  • 대법원 1996. 4. 23. 선고 95다53775 판결

    [1] 조세범처벌절차법 제16조, 같은법시행령 제6조 제1항의 규정 자체만에 의하여 바로 같은 조항 소정의 자료제공자에게 구체적인 교부금청구권이 발생한다고 볼 수는 없고, 세무관청이 그 규정들에 기하여 탈세정보교부금지급규정(국세청 훈령 제322호)에 따라 산정한 교부금을 지급하기로 하는 행정처분을

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  • 대법원 1991. 6. 25. 선고 88다카6358 판결

    가. 한국원호복지공단법(1984.8.2. 법률 제3742호로 한국보훈복지공단법으로 개정됨) 부칙 제8조 제2항에 의하여 설립된 원호대상자광주목공조합은 민법상의 조합의 실체를 가지고 있으므로 소송상 당사자능력이 없다.

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  • 대법원 1997. 12. 12. 선고 97누13962 판결

    [1] 공무원이 사직의 의사표시를 하여 의원면직처분을 하는 경우 그 사직의 의사표시는 그 법률관계의 특수성에 비추어 외부적·객관적으로 표시된 바를 존중하여야 할 것이므로, 비록 사직원제출자의 내심의 의사가 사직할 뜻이 아니었다고 하더라도 진의 아닌 의사표시에 관한 민법 제107조는 그 성질상 사직의 의사표시와 같은 사인의 공법행위에는 준

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  • 대법원 1999. 1. 26. 선고 98두12598 판결

    [1] 석탄산업법 제39조의3 제1항 제4호, 제4항 및 같은법시행령 제41조 제4항 제5호의 각 규정에 의하여 폐광대책비의 일종으로 폐광된 광산에서 업무상 재해를 입은 근로자에게 지급하는 재해위로금은, 국내의 석탄수급상황을 감안하여 채탄을 계속하는 것이 국민경제의 균형발전을 위하여 바람직하지 못하다고 판단되는 경제성이 없는 석탄광산을

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  • 대법원 1961. 10. 5. 선고 4292행상6 판결

    철도국장이 그 관리하는 건물을 임대하는 법률관계는 공권력의 발동에 유래하는 행정법상 소위 지배관계도 아니고 특수한 법규의 규율이나 법원측의 적용을 볼 여지가 없으며 순전한 사경제적 관계로 민법 기타 사법의 적용을 볼 것이므로 행정소송의 대상이 될 수 없다.

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  • 대법원 1994. 12. 2. 선고 93누623 판결

    가. 감사원의 변상판정의 위법과는 별개로 소속장관 등의 변상명령 자체에 위법사유가 있을 수 있어 변상명령을 별도로 행정소송 대상으로 인정할 필요성도 있고, 또한 감사원법 제31조 제2항, 제3항, 제5항, 제36조 제1항, 변상판정집행절차에관한규칙 제4조 제1항, 제9조 제1항 등의 규정을 종합하여 보면, 회계관계직원 등의 변상책임에 관하여

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  • 대법원 1992. 12. 24. 선고 92누3335 판결

    가. 광주민주화운동관련자보상등에관한법률 제15조 본문의 규정에서 말하는 광주민주화운동관련자보상심의위원회의 결정을 거치는 것은 보상금 지급에 관한 소송을 제기하기 위한 전치요건에 불과하다고 할 것이므로 위 보상심의위원회의 결정은 취소소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다.

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  • 대법원 2008. 1. 10. 선고 2007다79534 판결

    국세징수법 제81조 제5항 소정의 배분처분은 체납처분절차에서 압류재산의 매각 등으로 획득한 금전에 대하여 조세 기타 채권의 배분금액을 확정시키는 일련의 절차로서, 그 절차를 담당하는 기관이 과세관청이고, 조세채권을 행사한다는 점에서 통상의 조세부과처분과 마찬가지로 조세의 자력집행권이 그 구체적 목적을 달성하는 과정으로 볼

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