형법상 방조의 불법구조와 인과관계 - 민법상 방조와의 구별을 중심으로 -

김봉수

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김봉수 (전남대학교)

저널정보: 한국비교형사법학회 비교형사법연구 비교형사법연구 제24권 제4호

발행연도: 2023.1

수록면: 253 - 284 (24page)

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위 논문에서 다루고 있는 대법원전원합의체 판결(이하 [대상판결]로 약칭)은 종전까지 인터넷 이용자가 링크 클릭을 통해 저작자의 공중송신권 등을 침해하는 웹페이지에 직접 연결되도록 링크를 한 행위는 ‘공중송신권 침해행위의 실행 자체를 용이하게 한다고 볼 수 없고, 링크행위만으로는 공중송신권 침해의 방조행위에 해당하지 않는다고 보아왔던 기존 판례법리를 파기하고, 링크행위자에게 저작권법위반 정범의 공중송신권 침해행위에 대한 방조(범)의 성립을 인정한 전원합의체판결이다. 이후 관련 평석들에서 [대상판결]은 “방조범의 인과관계를 명시적으로 판시한 최초의 판결”이자, “인과적 기회증대설을 명시적으로 채택한 진일보한 판결”로 평가되고 있다. 위 [대상판결]에 대한 평석으로서 <방조의 인과관계>의 관점에서 접근하고 있는 선행연구로는 이주원, [2021년 분야별 중요판례분석] (8) 형법총칙, 법률신문사; 김대원, “방조의 인과관계‘, 2022년 1월 형사판례연구회 발표문, 1-16면이 있고, <방조행위의 성격(중립적 방조)>의 관점에서 다루고 있는 선행연구로는 홍승희, ”중립적 방조와 링크행위의 방조성-링크행위에 대한 판례(대법원 2021.9.9., 2017도19025전합)를 중심으로-“, 형사법연구 제33권 제4호, 2021/12, 79-106면 참조. 특히 그동안 논란이 되었던 방조의 결과개념을 정범의 실행행위가 아닌 정범의 구성요건결과에서 찾고, 방조행위와 정범결과간의 인과관계 판단기준을 ’법익침행의 강화 · 증대 여부‘로 명확히 제시하였다는 점은 분명 긍정적으로 평가해야 할 부분이다. 하지만 (정범의 구성요건결과를 새롭게 방조의 결과개념으로 수용한다는 것을 전제로 했을 때) 형법상 방조와 민법상 방조의 궁극적 차이는 방조의 행위불법(행위반가치)를 어떻게 구성/정의하는가에 있다. 이와 관련하여 형법은 공범종속성 원칙에 터잡아 방조행위를 “정범의 실행행위를 가능 · 용이 · 촉진”하는 행위라고 정의하고 [방조행위-정범행위]관계를 ‘종속적/수직적’으로 파악하지만, 이러한 제약이 없는 민법에서는 방조를 “정범의 범죄실현과 밀접한 관련이 있는 행위”로 정의하고 [방조(간접침해)행위-직접침해행위]를 ‘병치적/수평적’ 관계로 이해한다. 즉 형법상 방조에서는 ‘정범의 실행행위와의 관련성(가능·용이·촉진성)’의 논증이 중요한 의미를 갖는 반면, 민법상 방조에서는 ‘정범의 범죄실현’과의 관련성(밀접성)만 있으면 방조행위성이 쉽게 긍정되고 (정범의 실행행위와의 관련성 논증이나 매개 없이) 곧바로 인과관계 판단으로 진입한다. 결국 [대상판결]에서 <다수의견>이 “정범의 범죄실현과 밀접한 관련(성)”을 전제로 말하고 있는 방조의 행위개념(행위불법)과 인과관계판단은 ‘형법상 방조’가 아니라 ‘민법상 방조’에 더 가깝다. 그리고 민법상 방조에 따르면, 방조의 결과불법은 물론이고 그 전제인 방조의 행위불법마저도 “범죄실현(법익침해결과)”과의 관련성(밀접성)으로 채움으로써, 결국 방조의 행위불법과 결과불법 그리고 인과관계 판단이 체계상/판단상 차별성을 상실하고 만다. 즉 “정범의 범죄실현과의 밀접한 관련(성)”이 곧 ‘법익침해의 강화 · 증대(성)’을 의미한다는 점에서 ‘동어반복’이 되고, 종국적으로 방조의 (불법)성립에 있어서 행위불법 보다는 결과불법에 방점이 찍히게 된다. 이것이 바로 <다수의견>의 인과관계 논증의 결정적인 문제점이자 한계이다. 그리고 이러한 행위불법과 결과불법의 불균형 내지 ‘결과불법지향적’ 해석론은 결국 방조의 성립 및 처벌 범위의 확장으로 이어진다는 점에서 형법의 죄형법정주의에도 반한다.

The Supreme Court decision(hereinafter abbreviated as [target judgment]) refers to the act of linking Internet users directly to web pages that infringe the author's public transmission rights through link clicks, which does not facilitate the execution of public transmission rights. Since then, in related reviews, the [target judgment] has been evaluated as "the first ruling to explicitly judge the causal relationship of the aid offender" and "a further ruling that explicitly adopts the theory of increasing causal opportunities." In particular, it should be evaluated positively that the controversial concept of accessory was found in the results of the constituent requirements of accessory, not the execution of the principal, and the criteria for judging the causal relationship between the act and the result of the principal and the principal. The ultimate difference between aiding under criminal law and aiding under civil law (on the premise that the result of the constituent requirements of the principal offender is a new concept of accessory) is how to organize/define the act of abetting. In this regard, based on the principle of accessory dependence, the criminal law defines accessory as an "avoidance-perpetual" relationship, but in the civil law without such restrictions, it defines aiding as an "act closely related to the realization of a criminal's crime" and understands "indirect infringement." In other words, in criminal law assistance, the argument of "relevance to the execution of a criminal" is important, while in civil law assistance, if it is related to "realization of a criminal's crime" (closeness), the act of assistance is easily confirmed and immediately enters causal judgment (without argument or mediation). In the end, the concept of accessory (illegal act) and causal judgment, which <Major Opinion> says on the premise of "close relationship" with the criminal's crime realization, are closer to "accessory under civil law," not "aiding under criminal law.“ However, according to the Civil Act's accessory, not only the illegal act of accessory, but also the illegal act of abetting, which is the premise, is "realization of crime (as a result of infringement of legal interests)."By filling it with relevance (closeness), in the end, the illegality of the act of accessory, the resulting illegality, and the judgment of the causal relationship lose systematic/judgmental distinction. In other words, "close relationship" with the realization of crimes of regular criminals" means "strengthening and increasing" of infringement of legal interests, and eventually, the focus is on illegal results rather than illegal acts. This is the decisive problem and limitation of the causal argument of <Major Opinion>. In addition, the imbalance between the illegality of acts and consequential illegality or the theory of interpretation of 'consequential illegality-oriented' is contrary to the criminal law in that it eventually leads to the establishment of assistance and the expansion of the scope of punishment.

#방조(범) #링크 #공중송신권 #결과불법 #인과관계 #밀접성 #accessory #links #public transmission rights #consequence illegality #causality #closeness

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