원인에 있어서 자유로운 행위, 명정, 책임

송희식

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자료유형: 학술저널

저자정보: 송희식 (동아대학교)

저널정보: 이화여자대학교 법학연구소 법학논집 법학논집 제20권 제4호

발행연도: 2016.6

수록면: 255 - 285 (31page)

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원인에 있어서 자유로운 행위(원자행)는 고의과실로 자신을 책임무능력 상태로 만든 자가 무능력상태에서 범행을 하는 사례를 일컫는다. 이러한 자가 가벌성이 있다는 점에 대해서는 견해가 일치한다고 할 수 있으나, 그 근거와 처벌방식에 대해서는 일정하지 않다. 구성요건모델은 자신을 명정상태에 빠뜨리는 선행행위를 구성요건적 행위로 본다. 이렇게 되면 행위와 책임의 동시존재의 원칙은 충족되나 술을 마시는 행위와 살인행위를 동일시하는 것은 납득하기 어렵다. 결과의 귀속만을 문제 삼고 실행행위의 정형성을 무시하는 독일적 프레임을 전제하나, 이점도 형식범에 대해서는 타당하다고 볼 수 없다. 예외모델은 구성요건적 행위는 후행행위로 보나, 자유로운 선행행위에서 책임의 근거를 구한다. 그러나 이 이론은 동어반복의 성격이 있으며 결정적으로 선행행위가 기초화할 수 있는 책임은 선행행위 자체이지, 후행행위는 될 수 없다는 한계를 극복할 수 없다. 결국 원자행을 제대로 해명하려면, 책임능력이 책임의 성립요건이라는 독일체계 자체를 재검토하지 않으면 안 된다. 책임능력이 책임의 성립요건이라면, 후행행위에서 책임능력이 결여되어 있는 한, 어떠한 이론에 의해서도 후행행위에 대한 책임을 성립시킬 수 없기 때문이다. 책임능력이 책임의 성립요건이 아니라, 책임무능력이 책임의 면책요건이라면, 원자행은 의외로 간단한 문제가 된다. 즉 정신병이 아니라 명정과 같이 일시적인 책임무능력, 그것도 자초한 명정인 경우에, 과연 면책의 효과를 줄 것인가 아닌가 하는 정책의 문제가 되기 때문이다. 영미체계가 바로 이러한 관점에 입각하고 있다. 정신장해의 항변은 병적인 것에 한정되며, 명정은 원칙적으로 항변으로 인정하지 않는다. 이것으로 영미체계에서는 아예 원자행 문제가 존재하지 않게 된다. 자초명정에 의한 범죄는 (후행행위) 그대로 범죄가 성립한다. 한국 형법 규정을 이와 같이 해석하려는 시도가 있으나 독일체계를 재검토하지 않는 한 가능하지 않다. 그렇다면 원자행의 문제를 해명하기 위해서는 결국 독일체계의 범죄론체계를 재검토하는 문제를 피해갈 수 없다. 이것은 책임의 성립에 있어서 독일체계가 옳은가 하는 문제를 제기하는 것이기도 하다. 구체적으로는 명정에 의한 심신장애에 대하여 이를 책임의 성립요건인가 면책사유에 불과한가 하는 문제이다. 우리의 결론은 책임은 불법에 대한 비난이며, 행위자에 대한 비난가능성이 아니라는 것이다. 심신장해를 포함하여 행위자에 대한 비난가능성의 결여가 면책사유라는 것이다. 결론은 간단하지만 독일체계를 근본적으로 재검토하는 것이기 때문에 더 많은 논의를 필요로 한다.

The Actio Libera in Causa is the Latin name have given to situations in which a defendant arranges to commit a crime by making himself mentally irresponsible. It is such as intoxication induced with the intention of committing crime. In the elements of the crime model, the defendant himself is like a ‘bullet in flight’. For example in a homicide, the defendant’s action of getting drunk causes a chain of events arrived at the victim’s death. The original action of getting drunk takes the place of pulling the trigger of a gun pointed at the victim, and because at that very moment the defendant is still sober, so he is fully responsible In the theory of exception model, the Actio Libera in Causa is an exception to the rule of responsibility imputation. But it is another rule that is called ‘extraordinary imputation,’ which applies in cases in which the the actor makes himself irresponsible state of mind. In such cases, Hruschka argues, the actor should be considered to have breached a prior obligation, namely the obligation not to place himself in a position in which he may have to break the law. And he schould be culpable on the results. But if responsibility were existential condition of responsibility(Schuld), these two model theory cannot be established. If the earlier act were conformed to the offense definition(Tatbestand), its responsibility is limited to that act. The responsibility of the earlier act cannot have effect on that of later act. That is the case of German intoxication crime (Vollrausch). If the later act were the crime in definition, its responsibility can not be made by earlier act. Only if irresponsibility were the grounds of excuse, we can hold somebody culpable(responsible) for Actio Libera in Causa. Because we can exclude liberal-act-in -cause from the grounds of excuse. That is the case of intoxication in Model Penal Code. In MPC, only insanity is the grounds of excuse. And insanity is mental disease or defect. It excludes the abnormal state of mind caused by intoxication. So intoxication of the actor is not a defense. The Actio Libera in Causa is included in intoxication, and needless to say, that is also not a defense. Although irresponsible state of mind is the grounds of excuse, it is possible to give right of excuse defense for the abnormal mental state by reason of drunkenness. In this case, Both insanity and intoxication are all the grounds of excuse. But It is also possible to exclude the Actio Libera in Causa from the intoxication. The Actio Libera in Causa is regarded as an exception of the grounds of intoxication defense. And Korea Criminal Law Article 10 Clause 3 may also be interpreted like this way. According to this interpretation, if in self-intoxication state someone who had habits of violence killed the man, He should be punished for murder. However, this above analysis leads us to a new issue. We did not positively define the responsibility ever, we only have discussed the grounds of excuse. If we focused on the responsibility positively, we can not found the responsibility in the Actio Libera in Causa. From the standpoint of excuse, the problem of the Actio Libera in Causa has been resolved, however, in terms of the responsibilities it will still not resolved.

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김성돈 / 2010 / 형법총론 / 성균관대학교 출판부

김일수 / 2008 / 형법총론 / 박영사

성낙현 / 2010 / 형법총론 / 동방문화사

신동운 / 2008 / 형법총론 / 법문사

유기천 / 1971 / 형법학(총론강의) / 일조각

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