원인에 있어서 자유로운 행위와 불법모델

송희식

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자료유형: 학술저널

저자정보: 송희식

저널정보: 고려대학교 법학연구원 고려법학 고려법학 제82호

발행연도: 2016.1

수록면: 213 - 261 (49page)

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이 글은 독자적으로 설정한 ‘불법모델’의 관점에서 원인에 있어서 자유로운 행위의 이론과 독일·일본의 판례를 분석하였다. 원자행은 ‘인과불법에 대한 책임비난’이라는 것이 불법모델의 내용이다. 불법모델은 간명하지만, 두 가지 전제를 가지고 있다. 하나는 책임능력이 책임의 성립요건이 아니라, 책임무능력이 면책사유라는 것이다. 그리고 책임은 불법에 대한 비난이라는 것이다. 다음으로 불법에는 실행행위에 한정되는 행위불법과 구별되는 것으로, 고의과실에 의해 지배되는 인과과정에 대한 형법적 평가로서 인과불법이 존재한다는 것이다. 불법모델과 그 전제가 되는 위 두 가지 논거는 구성요건모델과 예외모델 등의 비판과 함께 다른 논문에서 그 이론적 타당성을 검토한 것이지만 이 논문에서는 독일의 확장모델의 해석과 비교하여 검토한다. 나아가 우리의 불법모델과 그 체계론적 전제 설정은 다소 파격적으로 보일 수 있으나, schimdhäuser의 범죄체계론과 그의 불법모델을 설명함으로써 논의의 지평을 넓히고, 이론적 일탈이 아니라 발전적인 개척이라는 것을 보이려고 하였다. 이 글에서는 이러한 전제에 기반을 둔 불법모델을 구체적으로 논의하고, 그 불법모델을 실제 현실의 사례에 적용하여 기존의 판례들을 재해석하였다. 그것은 독일과 일본의 판례들을 고의결과범, 고의형식범, 과실+과실 유형, 과실+고의 유형, 행위무능력 사례, 한정책임능력 사례, 실행 중 심신장애사례 등 7가지 유형으로 구분하여 각 관련판례들의 사안과 판결내용을 불법모델에 비추어 재해석하였다. 또한 이 과정에서 불법모델의 내용을 더욱 충실하게 하였다. 그 중 하나가 독일판례의 문장을 수정한 ‘유책하게 시동된 사상경과’를 인과불법과 그에 대한 책임비난의 표지개념으로 설정한 것이며, 고의·과실의 개념을 결과에 연관한 것으로 한정하고, 이중고의 개념을 폐기하며, 자초명정의 개념을 따로 설정하였다. 우리의 광범한 판례검토의 결과는 원자행과 불법모델이 대단히 광범한 사례군에 적용된다는 것이며, 불법모델은 위 7가지 유형 모두에 대하여 명쾌하게 이를 해명할 수 있다는 것이다. 이는 거의 고의결과범에 한정되는 기존의 구성요건모델과 예외모델의 설명범위와는 대단히 대조적인 성과라고 할 수 있다. 나아가 이는 원자행에 한정되는 것이 아니라 독일체계의 범죄체계론을 어떠한 방향으로 발전시킬 수 있는가를 시사한다.

The Actio Libera in Causa (a.l.i.c.) is a law concept meaning the situation in which a defendant commits a crime in intoxication self-induced with the intention of committing crime. To explain a.l.i.c., we established one theory naming wrongfulness model. In wrongfulness model, the crime is defined as not only a conduct but also a causal process. The wrongfulness of crime is the assessment of the social harm. The causal wrongfulness is the assessment of the social harm of criminal process. And the culpability is defined as blameworthiness for the conduct or causal wrongfulness by intent or negligence. Now, we can explain a.l.i.c as the case that the crime has both causal wrongfulness and the blameworthy culpability for it although its perpetration is irresponsible. We can apply this wrongfulness model to explain the seven case patterns of a.l.i.c.. First pattern of a.l.i.c. is intent result crime. The causal wrongfulness of intent result crime is the causal process to result displayed intentionally. The second pattern is a.l.i.c. of conduct crime. The causal wrongfulness of conduct crime is causation relationship from earlier act to later act controlled by intent. The other patterns are the crimes of earlier negligence act and later negligence act, of earlier negligence act and later intent act, of earlier act and later involuntary act, of diminished capacity, of perpetration in insane state en route. We can affirm that our wrongfulness model can explain all seven patterns of case law in German and Japan. But traditional ‘the elements of the crime model’ can explain only one pattern, the intent result crime. So we can say that theoretical superiority of our model proves. This means that the German theoretical system of crime must be reconsidered because the premises of our model imply the transformation of the established German theory of crime.

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