선동죄의 기원과 본질

이재승

doi:10.15756/dls.2015..57.129

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이재승 (건국대학교)

저널정보: 민주주의법학연구회 민주법학 민주법학 제57호

발행연도: 2015.3

수록면: 129 - 161 (33page)

DOI: 10.15756/dls.2015..57.129

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내란선동죄는 군주제를 비판한 공화주의자들에 대한 박해에서 비롯된다. 내란선동죄는 권위주의적인 체제에서만 작동하는 죄목이라고 볼 수 있다. 선동죄의 보호법익도 이론적으로 국가질서의 존립이지만 구체적으로는 통치자의 불안증과 권위감정이다. 한국형법에서 내란선동죄는 일본제국의 치안유지법에서 기원한다. 근대형법사에서의 내란선동죄의 기원은 독일영방의 형법전들이다. 독일영방들은 프랑스혁명의 여파를 차단하기 위해 형법전에 내란선동죄를 도입하였다. 이 죄목은 독일제국형법전에 계수되어 생명력을 유지하다가 제2차세계대전후 연합국이 나치청산 차원에서 폐지하였다. 그러나 독일헌법재판소는 1950년대에 매카시즘의 영향 아래 공산당을 금지하는 정치재판까지 감행함으로써 반혁명적인 선동죄의 계보를 복원하였다. 미국에서도 건국초기에 연방파들이 헌법 수정 제1조를 무시하고 반연방파들을 탄압하기 위해 선동죄를 도입하였다. 이후 미국은 제1차세계대전 말기부터 매카시의 시대까지 반전운동가와 공산주의자를 탄압하고자 다시 선동죄를 본격적으로 활용하였다. 현재로서는 독일과 미국은 정치적 발언과 관련하여 표현의 자유에 우월적 지위를 인정하고 있지만 한국은 정치적 위기국면을 돌파하기 위해 매카시즘에 호소함으로써 표현의 자유는 크게 위축되고 있다. 대법원의 판결처럼 내란선동죄의 해석에서 선동의 송수신자의 의도, 폭력행위의 수행역량, 폭력행위의 개연성 등이 중요하지 않다면 이 죄는 사실상 백지형법으로 전락하게 된다. 필자는 선동죄를 재구성하기 위해 행위선동과 세계관선동으로 구분하였다. 이에 따라 세계관선동은 본질적으로 자유의 영역에 속하지만 전쟁선동과 인종적 종교적 증오를 고취시키는 선동을 규제할 필요성을 인정하는 반면, 기타 폭력적인 혁명의 고취에 대해서는 명백하고 현존하는 위험의 법리로 접근할 것을 제안했다. 나아가 필자는 표현의 자유의 단계를 권위주의적 단계, 자유주의적 단계, 포스트-자유주의적 단계로 구분해 보았다. 이에 비추어 볼 때 한국은 권위주의적 단계에 있으면서도 테러와의 전쟁을 명분으로서 무소불위의 권한까지 장악하려는 문제적 상황에 있다.

The genealogy of incitement of rebellion(I.R) of Korean Criminal Act is not the Criminal Law of Japanese Empire, but the special political criminal law named the Maintenance of the Public Order Act of Japan(1925). In retrospect, th origins of the crime consist in the prosecutions both for the republican critiques of the monarchy in the period of revolution and for the communists’ anti-war propaganda during the First World War. The legal interest of I.R. should be regarded as the ruling group’s feeling of the domination rather than the maintenance of state order in itself. Korean Supreme Court construed the crime of I.R. even without the concrete and material link to the rebellion in the recent case of the Unified Progressive Party. The crime of I.R. is feared to become a blank provision for political prosecution just like the National Security Act in Korea. The crime of I.R. was codified for the first time in the German monarchial states with a view to oppressing the German radicals after the French revolutions. The crime of I.R. continued to exist for more than 100 years regardless of the frequent changes of establishment in Germany. At last the Allied Powers abolished the crime of I.R. for the purpose of denazification after the Second World War, but the German Constitutional Court banned the communist party under the influence of the McCarthyism. The U.S. government prosecuted the communists’ speech on the charge of sedition from Schenk(1918) to Dennis(1951). Nowadays, The U.S. Supreme Court has held on to the liberal principle of clear and present danger for political speech. German criminal law generally protects the politically radical speech, except the holocaust denial or the praise of the Nazis dictatorship. In conclusion, the author tries to differentiate the instigation of a world view and that of an action, with a view to reconstructing the frame of the I.R.. While the former should be excluded from the criminal prosecution, the latter should be judged according to the liberal test for the free speech. Considering historical developments, I divide the development of free speech into three stages: the authoritarian, liberal and post-liberal. I conclude that free speech in Korea remains at the authoritarian stage, but the government has even the post-liberal weapons to control free speech under the name of war on terrorism.

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