형사상 중과실 해석?적용의 판단기준 - 구성요건실현의 개연적 상황 -

김정환

doi:http://dx.doi.org/10.33606/YLA.38.11

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김정환 (연세대학교)

저널정보: 연세법학회(구 연세법학연구회) 연세법학 연세법학 제38호

발행연도: 2021.12

수록면: 317 - 361 (45page)

DOI: http://dx.doi.org/10.33606/YLA.38.11

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중과실은 전통적인 형법상의 범죄 이외에 현대사회의 과학기술 및 산업의 발달로 인해 나타나는 문제들에 대한 형사적 규제의 수단으로 활용되고 있다. 의용형법에는 1개의 중과실 규정이 있었는데, 현재는 확인하기 어려울 정도로 다수의 중과실 규정이 존재한다. 특히 환경?자원 등의 보호를 목적으로 한 경우, 위험물질로부터 공공의 안전을 보호하는 경우, 특정한 거래의 안전을 목적으로 한 경우 등에서 중과실의 규정이 다수 존재한다. 그럼에도 중과실에 대한 논의나 연구는 상대적으로 소수이고, 실제 중과실이 인정된 판례도 많지 않다. 특히 개별법에서 규정된 중과실 처벌규정이 적용된 판례는 확인하기 어렵다. 이에 중과실 처벌규정의 활용을 기대하면서 형사상 중과실의 해석?적용기준을 검토하였다. 형법에는 일반 과실에 대해서 특별한 과실의 유형으로 중과실과 업무상과실이 존재하는데, 과실의 입법형식을 보면 업무상과실과 중과실이 함께 선택적으로 규정된 경우가 있고 중과실만이 단독으로 규정된 경우가 있다. 업무상과실이 규정된 경우는 업무자에게 구체적인 주의의무위반의 정도와 관계없이 중한 비난을 바로 적용할 수 있다. 이것은 업무상과실에 있어서 중과실과 대비해서 별도의 기능을 부여한 것으로 볼 수 있다. 주의의무가 업무성과 관련이 있으면 업무상과실의 규정을 이용하여 중하게 처벌하고, 주의의무가 업무성과 관련이 없으면 주의의무위반의 불법이 큰 경우에만 중과실로 중하게 처벌한다는 것이다. 중과실의 개념에서 중요한 것은 일반 과실에 대비하여 본질적으로 증가한 과실의 내용이다. 과실범의 본질은 법익의 구체적인 침해나 위험으로서의 결과가 아니라, 그러한 결과를 예견하거나 예견할 수 있었음에도 그러한 결과를 예방하기 위한 주의의무를 다하지 아니한 것이다. 이러한 주의의무는 객관적으로 판단하므로, 중과실에 있어서 주의의무위반, 즉 일반 과실에 대비해서 중과실에서 가중된 행위반가치는 구성요건실현이 쉽게 예견되고 이를 쉽게 회피할 수 있었음에도 그렇게 하지 않은 점에 있다. ‘구성요건실현의 개연적 상황’이라면 중과실이 인정된다. 인식 있는 과실뿐만 아니라 인식 없는 과실에서도 구성요건실현이 쉽게 예견되고 이를 쉽게 회피할 수 있었음에도 그렇게 하지 않은 점이 인정된다면 중과실이 성립한다. 구성요건실현이 쉽게 예견되고 행위자가 이를 쉽게 회피할 수 있었는지는 결과발생 당시의 상황에서 객관적으로 판단되므로, 객관적으로 판단해서 구성요건의 실현이 쉽게 예견되고 이를 쉽게 회피할 수 있었던 상황이라면, 그에 대한 행위자의 인식 여부와 관계없이 중과실이 인정될 수 있다. 무모한(無謀漢)이나 의도적으로 무지한 사람의 행위에 대해서도 중과실은 인정될 수 있다.

The concept of gross negligence is used to regulate issues that have arisen from the technical and industrial development as well as traditional penal offenses. Nonetheless, there are only few discussions on gross negligence, and the cases in which gross negligence was recognized are hard to be found. Hence, this article aims to review the interpretative criteria of criminal gross negligence while expecting the application of the punitive provisions on gross negligence. There was a single provision on gross negligence in the Criminal Act that had been applied from 1948 to 1953, but now there are numerous provisions in current Criminal Act. Those provisions are usually concerned with protecting the environment and resources, protecting the public safety from hazardous substances, providing safety net for particular transactions. Apart from the type that is an aggravated form of negligence, professional negligence exists to immediately impose severe condemnation, regardless of the violation of duty of care. Professional negligence and gross negligence are selectively stipulated in some provisions whereas gross negligence is solely stipulated in other provisions. Thus, it can be assumed that the lawmaker assigned different roles to each one. If the duty of care pertains to the relevant task, the provisions on professional negligence would be applied; if the duty of care does not pertain to the relevant task, the illegality of the violation should be severe in order for the provisions on gross negligence to be applied. While speaking of the concept of gross negligence, it is crucial to point out the contents of negligence that has fundamentally increased than the regular negligence. The nature of negligence is failing to fulfill the duty of care to prevent such results, not specifically violating the benefit and protection of law. Since the duty of care is objectively evaluated, the duty of care in terms of gross negligence is due to not avoiding the realization of elements of crime that was easily foreseen. When the illegality of such gross negligence is recognized, gross negligence would be validated whether or not the offender was aware of the negligence. If it could be objectively evaluated that the offender could have easily predicted the realization of elements of crime, regardless of whether the offender was aware of it, gross negligence can be validated. Even in cases in which gross negligence was addressed, when the result of elements of crime or the occurrence of such peril could be objectively recognized irrespective of the offender’s awareness, the offender’s act was judged as gross negligence. This would be the reasonable interpretation and application of gross negligence.

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