의료사고처리특례법의 과제 ― 잉글랜드 Gross Negligence Manslaughter와 스코틀랜드 Culpable Homicide의 비교를 중심으로 ―

정소영

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자료유형: 학술저널

저자정보: 정소영 (대전대학교)

저널정보: 연세대학교 법학연구원 법학연구 법학연구 제34권 제1호

발행연도: 2024.3

수록면: 465 - 490 (26page)

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우리나라에서 의사의 의료과실에 대한 형사 기소가 적은 나라의 예시로 항상 언급되는 잉글랜드는 의사의 의료과실로 환자가 사망한 사건에 대하여 중과실치사죄를 적용하고 있다. 물론 형사 기소 건수가 연간 1건 정도로 우리나라와 비교할 때 거의 형사 기소가 되지 않는다고 보아야 하지만, 이런 잉글랜드에서조차도 2011년에 시작되어 2018년에 최종 판결이 난 Bawa-Garba 사건을 계기로 의사의 형사 기소에 대한 불안감이 매우 팽배해있으며 따라서 현행 중과실치사죄의 법리를 바꾸어야 한다는 논의가 활발히 이루어지고 있다. 잉글랜드에서 중과실치사죄에 대한 변화를 촉구할 때 항상 등장하는 것이 스코틀랜드 과실치사죄와의 비교이다. 의료과실의 맥락에서 스코틀랜드의 과실치사죄는 고의가 아닌 과실로 환자의 사망을 초래한 경우에 적용된다는 점은 유사하지만, 어느 정도의 과실이 있어야 범죄가 성립하느냐에 대한 판단에서 비난가능성에 초점을 맞추어 중과실보다 더 비난가능성이 큰 무모함, 무관심함을 나타내는 과실이 있을 때에서야 비로소 구성요건에 해당한다고 보고 있다. 또한 이러한 무모함이나 무관심함은 나쁨, 사악함 등의 주관적 상태와 결합할 때 비로소 구성요건을 만족시키게 된다. 이에 잉글랜드에서도 중과실치사죄에서 요구되는 과실의 정도를 한 단계 높여 무모함이 드러나는 경우에 처벌하여야 하고, 무모함이나 무관심함을 보여 주관적으로 비난 가능한 경우가 아닌 ‘위험한 상황을 인식한 상태에서 환자를 살리려고 최선을 다했으나 결과가 좋지 못해 환자가 사망한’ 의사에 대해서는 주관적인 비난가능성이 없으므로 처벌해서는 안 된다는 주장들이 나타나고 있다. 그리고 과실이 있었는지를 판단할 때 평균적인 의사라면 기울였을 주의의무와 비교하는 것이 아니라(객관적 과실) 자신이 가진 역량 내에서 기울일 수 있었던 주의의무에 기초하여(주관적 과실) 판단해야 한다는 주장도 있다. 만약 이러한 주장들을 우리나라에 도입하여 의료사고처리특례법에 반영한다면, 업무상 과실치사죄가 적용되는 범위가 중과실 또는 더 나아가 무모함이 있었던 경우로 훨씬 좁아질 것이고, 수련의나 전공의 신분인 의사의 경우에는 형사 책임이 한결 경감될 수 있을 것이다. 이에 더하여 잉글랜드에서는 의사가 의료 행위를 하였던 맥락을 양형 단계가 아니라 중과실치사죄의 성립 단계에서 반영하여, 특히 수련의･전공의가 의료 시스템에 내재된 문제로 인해 자신이 가진 역량을 다 발휘하지 못하거나 자신의 역량을 뛰어넘는 업무를 맡아 처리하다 사망 사건이 발생한 경우에는 형사책임을 물어서는 안 된다는 주장도 제기되고 있다. 이러한 고려를 우리나라의 의료사고처리특례법에 반영한다면, 우리나라의 맥락에서도 수련의･전공의 보호에 큰 의미를 가질 수 있을 것이다.

England is frequently mentioned as an example country where criminal prosecutions for medical errors of doctors are extremely rare. England is applying a gross negligence manslaughter to case in which a patient died due to the medical negligence of a doctor. Compared to our situation, the number of criminal prosecution in England is about one per year. However, even in England, anxieties about the criminal punishment of doctors are very prevalent in the wake of the Bawa-Garba case, which began in 2011 and was finally ruled in 2018. Therefore, there are active discussions that the current gross negligence manslaughter law should be reformed. What always appears at this point is the comparison with Scotland's culpable homicide law. In the context of medical errors, Scotland's culpable homicide has similarity in that it applies to cases where a patient's death is caused by unintentional medical negligence. The difference between the England law and Scotland law is that the focus to determine the criminality is on the culpability. It is believed that the objective constituent requirements are satisfied only when a negligence indicates recklessness and indifference. In addition, this recklessness or indifference becomes a crime only when combined with badness and wickedness, the subjective constituent elements. Accordingly, it is argued that in England, punishment should be given in cases where recklessness is revealed by tightened requirement for gross negligence manslaughter. Moreover, there are demands that doctors who ‘tried their best to save the patient's life, even in recognizing the fatal risk, but eventually caused unintentional death’ should not be punished. Also it is required to reflect the medical practice context at the stage of establishment of a crime of gross negligence manslaughter, not at the sentencing stage. Criminal responsibility should be reduced if a death occurs while taking charge of a task that exceeds doctor's capacity due to a problem inherent in the medical system. Finally, regarding England and Scotland's efforts to protect patient safety, it was impressive that both places communicate honestly with patient carers when deaths occur and intervene from the initial stage of investigation to prevent them from being left out. In England and Scotland, the NHS (National Health Service) is responsible for injuries and deaths in the medical process and provides financial compensation, and doctors are all insured for preparing for such cases. Plus, because patient's relatives could hear a detailed explanation of the situation from a doctor or receive an apology of doctor through arbitration, it was managed not to create a situation like us, where injustice and frustration accumulate and lead to criminal court. This system is based on the premise that ‘everyone makes mistakes’. In England and Scotland, criminal punishment for a doctor who made a mistake in the course of medical practice is not the best solution. Rather, it focuses more on the reasons such mistakes have occurred and what needs to be fixed and improved in order for them not to occur in the future. This approach protects patient safety and lays the foundation for doctors to further improve their healthcare system in a future-oriented way.

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