국제상사중재와 국제적 강행규정

김민경

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김민경 (대전지방법원)

저널정보: 한양대학교 법학연구소 법학논총 법학논총 제38권 제3호

발행연도: 2021.9

수록면: 353 - 395 (43page)

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국제거래에서 당사자의 준거법 선택의 자유는 국제적 강행규정(또는 최우선강행규정, internationally mandatory rules, overriding mandatory rules)에 의하여 제한된다. 국제적 강행규정은 ‘그 입법국의 긴요한 경제적?사회적?정치적 목적으로 인하여, 당사자의 합의에 의하여 그 적용을 배제할 수 없을 뿐 아니라, 당해 법률관계에 적용되는 준거법(lex causae)이 외국법인 경우에도 적용을 배제할 수 없는 강행규정’을 의미한다. 전통적으로 독점금지법, 경쟁법, 수출?수입규제법, 외환규제법과 통화보호법, 문화재보호법 등이 국제적 강행규정에 해당하는 것으로 여겨졌고, 법역에 따라서는 노동법, 소비자보호법, 해상운송법도 국제적 강행규정으로 본다. 현재 전세계적으로 유행하는 Covid19 전염병에 대응하기 위한 국경봉쇄조치, 항공?해상운송제한, 영업제한과 같은 각국의 공법적 규제 역시 국제적 강행규정에 해당할 여지가 높다. 이 밖에 개인정보보호, 전자상거래, 소비자보호, 세법 영역에서도 세계 각국이 실효성 있는 규제를 위해 자국법을 역외적용하고 있고, 우리 법에서도 역외적용규정을 둔 법률을 비롯하여 국제적 강행규정성이 문제되는 법률들도 늘어나는 추세이다. 따라서 현 상황에서 국제적 강행규정이 다양한 분야의 국제거래에 영향을 미칠 여지가 더 커지고 있고, 이는 분쟁이 국제상사중재로 해결되는 경우에도 마찬가지이다. 이 논문에서는 국제상사중재에서 국제적 강행규정이 문제되는 상황을 ① 국제적 강행규정에 기한 청구가 소송물이 되는 경우(① 유형), ② 관계법령에서 국제적 강행규정에 관한 분쟁이 법원에서 전속적으로 해결되어야 한다고 규정하고 있는 경우(② 유형), ③ 국제적 강행규정의 적용 여부에 따라 청구의 당부가 달라지는 경우(국제적 강행규정이 공격방어방법이 될 수 있는 경우. ③ 유형)로 나눈 후, 이러한 분쟁의 중재가능성과 중재합의의 효력, 중재인이 당사자의 명시적 합의가 없더라도 국제적 강행규정을 적용 내지 고려할 수 있는지, 그렇다면 어떤 범위의 국제적 강행규정을 적용 내지 고려할 수 있는지와, 이에 대한 법원의 사후적 통제에 관하여 국내외의 논의를 검토한 후 우리 중재법상 바람직한 해석론을 제시하였다. 중재법의 해석론으로, ①, ②, ③ 유형의 중재가능성과 중재합의의 효력을 인정하되, 사후적으로 법원이 중재판정의 취소나 승인?집행단계에서 통제하는 것이 타당하다. 중재인은 당사자의 명시적 합의가 없더라도 국제적 강행규정을 적용 또는 고려할 수 있고, 준거법소속국이 아니더라도 사안과 밀접한 관련을 갖는 제3국의 국제적 강행규정을 적용 또는 고려할 수 있다. 장기적으로는 국제적인 관련논의나 입법례를 주의 깊게 관찰하면서 국제상업회의소의 법과 상사실무위원회 권고안 1안과 같은 문언을 기초로, 중재법이나 중재규칙에 밀접한 관련이 있는 제3국의 국제적 강행규정을 적용 또는 고려할 수 있음을 명시하는 것이 국제거래의 예측가능성의 측면에서 바람직하다고 생각된다. 중재인의 국제적 강행규정에 대한 판단누락이나 오적용은 경우에 따라 중재인의 권한유월 또는 공서 위반의 중재판정 취소사유 또는 승인?집행거부사유가 될 수 있다. 다만 중재판정 취소사유와 승인?집행거부사유를 넓게 해석하거나 중재판정에 대한 실질재심사를 하는 것보다, 중재에서 준거법소속국의 국제적 강행규정 뿐만 아니라 사안과 밀접한 관련이 있는 제3국의 국제적 강행규정을 적용 또는 고려하도록 하는 것이 더 나은 해결방법이라고 생각된다. 그렇게 함으로써 당사자의 예측가능성을 보장하고 당사자의 의사를 존중함과 동시에 국제적 강행규정의 보호법익인 긴요한 공익과의 조화를 추구할 수 있을 것이다.

Parties to international commercial arbitration enjoy the freedom to appoint arbitrators, select the procedural rules to which the arbitral procedure will be subjected to, and the governing law of the merits of the dispute. However, there is some controversy as it pertains to rules of internationally mandatory character (i.e. overriding mandatory rules, lois de police) and the applicability of such in international arbitration: Issues such as the arbitrability of disputes involving overriding mandatory rules; validity of arbitration agreement on such disputes; whether the arbitrator has the power to apply overriding mandatory rules over the parties’ consent; which country’s overriding mandatory rules are relevant; and how the national courts can have a ‘second look’ on the arbitral decisions regarding internationally mandatory rules. This paper tackles these questions, examines and assesses the existing literature, and seeks a more desirable solution. Although arbitration is grounded on the parties’ consent, arbitration cannot and should not exist in a vacuum where internationally mandatory cannot be applied. Parties cannot, by definition, derogate from overriding mandatory rules and an arbitrator has the power to apply relevant internationally mandatory rules above and beyond the agreed law between the parties. This paper contends that the arbitrator should apply the internationally mandatory rules of the governing law of the contract and those of the countries to which the dispute has a close connection. The law of the seat, the law of the place of recognition and enforcement, place of performance are considered within the concept of close connection to the case. National courts can review the arbitral decision on the internationally mandatory rules in the annulment, recognition and enforcement proceedings. In cases where the arbitrator’s application or non-application of the internationally mandatory rules was erroneous and if the recognition and the enforcement of the arbitral award would amount to the infringement of international public policy, courts can annul or refuse recognition/enforcement. Overall, this paper contends that a restricted review of the court and establishing a consistent standard to application of internationally mandatory rules will serve as a better solution in terms of striking a balance between party autonomy and preserving public interest reflected in the overriding mandatory rules.

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김승현 / 2019 / 국제건설계약의 법리와 실무 / 박영사

석광현 / 2007 / 국제사법과 국제소송 제4권 / 박영사

석광현 / 2007 / 국제상사중재법 연구 제1권 / 박영사

석광현 / 2013 / 국제사법 해설 / 박영사

신창선 / 2016 / 신국제사법 / 피데스

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