사회생물학적 인간본성에 기원한 도덕과 형법의 무게

김혜경

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김혜경 (계명대학교)

저널정보: 한국형사법무정책연구원 형사정책연구 형사정책연구 제27권 제1호 (통권 제105호)

발행연도: 2016.3

수록면: 5 - 39 (35page)

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형법은 가치, 당위의 집합체이다. 형법은 이미 옳고 그름의 판단이 종결된 사회의지의 총체이지만, 대체로 이미 완성된 ‘해야 한다’에 대한 검증이 귀납적으로 언제나 이루어지는 것은 아니다. 그런데 현상을 바탕으로 설계되지 않은 당위는 무한한 팽창력을 가지게 된다. 추구하는 선 또는 이상이 높을수록 형법으로 통제되는 행위의 폭은 넓어지고 반대로 행위선택의 자유는 무한히 축소된다. 형법이 제어할 수 없는 무서운 속도로 확대된다 하더라도 ‘그것이 옳기 때문’이라는 당위에 제동을 걸 장치가 없기 때문이다. 형법이 이상적인 인간상을 전제로 하여 끊임없이 ‘해야 한다’를 요구하게 된다하더라도, 그것이 선이기 때문이라는 결론에 대하여 반박할 수 없다면 형법은 인간의 자유를 위한 도구가 아니라 오로지 사회통제의 수단으로 전락해 버리고 말 것이다.
사회생물학에 기원하여 인간본성을 다루고 이를 기초로 형법의 무게를 엿보고자 하는 이유가 바로 여기에 있다. 형법의 기능 또는 과제를 이해할 때, 도덕은 그 근저에 놓이게 된다. 물론 도덕･윤리는 이타성 또는 호혜성의 면에서 타인에 대한 선한 행위를 요구하지만, 형법은 이타적 행위를 강제하거나 이기적 행위를 통제하지 않는다. 그러나 형법은 법익을 존중하라는 사회의 요구를 무시하고 평화로운 공동생활에 필수적인 신뢰의 기반을 흔드는 인간의 태도 내지 행위 그 자체에도 관심을 가진다. 이처럼 윤리적으로 가치 있는 행위의 보호의 측면에서 형법은 윤리 또는 도덕의 최소한이 된다. 그리고 인간본성에 가까운 행위일수록 그 자체가 규범이 존재하지 않아도 준수될 가능성은 매우 높다. 반면 인간본성에 반하는 행위에 대한 형법적 개입은 집단의 유지라는 또 다른 인간본성에 적합하기 때문에 의미가 있을 뿐만 아니라, 이러한 강제에 드는 비용이 보다 적어진다. 다른 한편으로는 인간본성으로부터 넘어서는 행위들에 대하여 형법이라는 강제적 통제수단을 부여할 경우에는 규범준수의 가능성이 본성에서 멀어질수록 낮아진다는 점에서, 사회적 비용 역시 높아지게 된다.
인간본성에 기원하여 인간에 대한 사실현상을 탐구하고 현상을 근저에 둔 행위통제를 설계함은, 팽창에 가속을 더하는 형법적 통제에 제동을 걸 단서가 될 수 있다는 기초적인 발상이 본 연구의 출발점이다. 형법적 통제가 제공하는 사회적 이득을 극대화시킬 정도로 형법적 개입은 높아질 수는 있지만, 사회구성원들의 안정된 형태의 자발적 협조라는 규범준수의 본성이 진화되는 것을 막을 만큼 그 기준이 높아서는 안 되기 때문이다. 그것이 사회생물학적 인간본성에 기원한 형법적 당위의 한계이자 형법적 겸억성의 실체일 것이다.

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참고문헌 (36)

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권수현, “사회생물학적 윤리의 한계와 가능성”, 철학연구 제101집, 대한철학회, 2007. 2

김성한, “진화생물학에서의 이기성과 이타성이라는 용어 사용의 문제”, 철학논총 제 44집 제2권, 새한철학회, 2006

김형민, “진화윤리학의 규범적 논증의 가능성”, 종교연구 제32권, 한국종교학회, 2003. 9

류지한, “도덕에 대한 진화론적 설명 전략의 의의와 한계－윌슨의 󰡔통섭󰡕을 중심으 로－, 철학논총 제56집 제2권, 새한철학회, 2009. 4

박용철, “형사법상 존속과 비속의 차별적 취급에 관한 연구”, 피해자학연구 제20권 제1호, 한국피해자학회, 2012. 4

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