위험사회에서 Jakobs의 기능적 책임론에 관한 재론(再論)

김준성

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김준성

저널정보: 고려대학교 법학연구원 고려법학 고려법학 제87호

발행연도: 2017.1

수록면: 41 - 65 (25page)

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오늘날은 다양한 범죄의 발생이 상존하는 위험사회이다. 이러한 위험사회에서 사회구성원들은 범죄예방의 차원에서 형법의 적극적인 개입을 요구한다. 이러한 측면에서 필자는 위험사회에서 형벌목적을 달성하는 방안으로서 책임과 예방의 관계를 재검토하여 예방형법의 관점에서 Jakobs의 기능적 책임론의 필요성에 관하여 새롭게 조명하고자 한다. 주지하는 바와 같이 Jakobs의 기능적 책임론은 사회체계안정화를 위하여 기능적 관점에서 형법의 책임개념을 형벌목적으로 대체시켜 적극적 일반예방사상을 주장한다. 즉 Jakobs의 견해는 행위자에게 범죄예방의 측면에서 형벌목적을 고려하여 책임을 부과하기 때문에 형법의 보호적 기능을 극대화 할 수 있다. 그러나 이러한 Jakobs의 견해는 상대적으로 형법의 보장적 기능이 침해될 수 있으며, 형법의 형사정책화 경향으로 국가의 엄벌주의(嚴罰主義)가 심화될 수도 있다. 하지만 필자는 국가의 적극적인 개입으로 범죄위험을 사전에 제거하거나 예방할 수 있다면, 형법의 역기능화(逆機能化)를 우려하기 보다는 형법의 순기능화(順機能化)를 충분히 고려할 필요가 있다고 생각된다. 물론 형사정책은 형법의 영역을 벗어날 수 없는 한계를 가지고 있지만, 반면에 형사정책은 형법의 기능화에 유용한 도구가 될 수도 있기 때문이다. 다만 형벌목적은 범죄예방을 고려하되, 형법의 영역에서 형사정책을 지향하는 것을 목표로 하여야 한다. 따라서 이를 전제로 한다면 책임개념에 형사정책적 목표가 투영되더라도 크게 문제될 것은 없다고 생각된다. 왜냐하면 기능적 관점에서 형벌목적을 파악한다면 형사실무에서 범죄인의 양형을 보다 중하게 처벌할 수도 있지만, 사안에 따라 보다 경하게 처벌할 수도 있기 때문이다. 사실 형법이론상 책임원칙이 공정하게 함축된 책임개념을 재구성하는 것도 중요하지만, 형사실무에서 행위자에 대한 형벌정당화기능과 형벌제한기능을 합리적으로 적용하는 법관의 판단도 매우 중요하다. 특히 21C에 들어와서 급증하고 있는 컴퓨터와 연관된 각종 지능범죄와 테러범죄, 흉포화된 사회범죄의 형태를 감안한다면 행위자의 가벌성을 논하기 위하여 공리주의(功利主義)에 입각하여 예방형법을 강하게 반영하는 Jakobs의 기능적 책임론은 형사실무에서도 분명 매력이 있는 형법이론이다. 따라서 오늘날 대두되는 위험사회에 대응하는 형법적 방안으로서 Jakobs의 기능적 책임론은 형법의 보호적 기능을 극대화할 수 있어 범죄체계상 재고(再考)할 충분한 가치가 있다.

Today we live in a risk society where a variety of crimes could occur at time. In this society, the members of it require a positive intervention of Criminal Law so as to prevent crimes in advance. So I'd like to review the necessity of Jakobs's functional responsibility in the aspect of preventive Criminal Law by reviewing the relations of responsibility and prevention in order to achieve the objectives of Criminal Law in a risk society. As we have already known, Jakobs's functional responsibility insists that for the stabilization of the system of society we should replace the concept of responsibility with the objectives of punishment, at the functional aspect, and insist positive general prevention. That is, in the perspective of Jakobs, we could maximize the protective function of the Criminal Law thanks to imposing responsibility on doers considering the objectives of the Criminal Law at the aspect of prevention of crime. However, this viewpoint of Jakobs might lead intrude the ensuring function of the Criminal Law relatively, and make stat's severe punishment intensified due to inclination of criminal policy of the Criminal Law. But I think that if we could eliminate or prevent the danger of crime by a positive intervention of a state, we might as well consider the function of the Criminal Law as worry the dysfunction of it. Of course, there would be a limit that a criminal policy should be within the domain of the Criminal Law, but a Criminal policy could be a useful tool to make the Criminal Law well-functioned. But we should do that on condition that we have to consider the prevention of crime in the objective of punishment and pursue the objective of the criminal policy within the domain of the Criminal Law. Therefore within this prerequisite, there could not be a problem if there would be the objective of the criminal policy in the concept of responsibility of the Criminal Law. Because if the objective of the Criminal Law is considered in functional aspect, in the criminal practice the degree of sentence can be serious or light depending on the situations. As a matter of fact, in the theory of the Criminal Law, it is important not only to reconstruct the fairly connotative concept of responsibility but also to reasonably judge the function of punishment justification and restriction about an agent. Especially in the 21st century considering an increasing number of computer and related intellectual crimes, terrorism, and ferocious crimes, in order to enhance the possibility of punishing an offender the theory of Jakobs's functional responsibility which strongly reflects the foundation of utilitarianism of the preventive Criminal Law could be attractive in criminal policy practice. Therefore the theory of Jakobs's functional responsibility which is an alternative to coping with today's risk society count enough.

#위험사회 #기능적 책임론 #형벌목적 #예방형법 #적극적 일반예방 #a risk society #functional responsibility #objectives of punishment #the preventive Criminal Law #the positive general prevention

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Arthur Kaufmann / 1995 / 책임형법론 / 홍문사

Claus Roxin / 1996 / 형사정책과 형법체계 / 박영사

Gunter Jakobs / 1995 / 책임형법론 / 홍문사

Hans Joachim Hirsch / 1995 / 책임형법론 / 홍문사

Jakobs, Gunther / 1993 / Strafrecht AT / Walter de Gruyter

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