형법총칙개정의 필요성과 주요쟁점

김혜정

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김혜정 (영남대학교)

저널정보: 한국형사법학회 형사법연구 형사법연구 제36권 제1호

발행연도: 2024.3

수록면: 35 - 60 (26page)

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1953년 우리 형법이 제정된 이후 70년이 넘는 긴 시간이 흘러 우리사회가 많이 변화되었음에도 불구하고, 사회변화를 반영한 형법의 전면개정이 이루어지지못하였다. 그 사이 이루어진 일부형법개정은 오히려 제정 형법보다 후진적인 모습을 보여주고 있기도 하여 형법전면개정이 필요한 것이 작금의 상황이다. 형법총칙을 개정함에 있어 그 방향은 한국형사법학회가 2010년 형법개정시안에서 제시한 내용을 기본적으로 유지하면서 체계적인 정비가 필요하다. 주요쟁점으로 먼저 헌법에 죄형법정주의 규정을 두고 있지만, 죄형법정주의는 형법의 보장적 기능을 가장 충실하게 반영하고 법치국가형법의 최고원리로서의 의미를 갖고 있으므로 형법에 명시적으로 규정하는 것이 필요하다. 형법 제2장제1절 ‘죄의 성립’에 대한 조문 순서는 구성요건, 위법성, 책임의 순서로 배치하고 구성요건의 순서도 일반적인 범죄체계의 순서에 따라 배치하는 것이 바람직할 것으로 생각된다. 구성요건 규정과 관련하여 형법 제15조 제1항 사실의 착오는 발생된 결과에대한 고의 인정여부와 관련된 문제라는 점에서 고의와 함께 규정하고, 제15조제2항의 결과적 가중범은 별도로 규정하는 것이 바람직할 것으로 생각된다. 위법성 규정과 관련하여 긴급피난은 조문의 특성을 고려할 때, 정당화적 긴급피난과 면책적 긴급피난으로 항을 나누어 규정하는 것이 필요하다. 책임 규정과관련하여 형법 제16조 법률에 착오에 법률의 부지가 포함되지 않는다고 해석되는 것은 타당하지 않다는 점에서 입법적으로 이러한 문제를 해결하는 것이필요하다. 미수 규정과 관련하여 형벌의 불균형이 발생하지 않도록 예비ㆍ음모 행위를 스스로 중지한 경우와 결과발생이 불가능한 불능미수 상황에서 행위자가 스스로 결과발생을 방지하기 위해 진지한 노력을 다한 경우에는 중지미수와 같이필요적 형감면의 혜택을 부여하는 규정을 추가하여 형감면이 동일하게 적용될수 있도록 정비하는 것이 필요하다. 공범 규정과 관련하여 공모공동정범 또는과실범의 공동정범 인정여부를 지금과 같이 해석에 맡기는 것이 바람직하지 않다는 점에서 입법하는 것에 대한 논의가 필요하고, 간접정범의 정범성을 명확하게 규정하는 개정안이 마련될 필요가 있다. 형벌 규정과 관련하여 형사제재 일원주의는 형벌과 보안처분을 일원화하여자칫 보안형벌로 나아갈 수 있는 문제가 있어 형사제재 이원주의 관점에서 보안처분을 형법에 편입하는 방안과 그와 연계하여 자유형의 상한을 20년으로하향조정하는 방안을 검토할 필요가 있다.

Since the Criminal Act was enacted in 1953, more than 70 years have passed and our society has changed a lot. However, until now, there has been no complete revision of the criminal law to reflect social changes. In the meantime, some revisions to the criminal law were made, but this shows a backwards trend compared to the enacted criminal law. Therefore, a complete revision of the criminal law is necessary. The direction of revision of the General Provisions of the Criminal Act requires systematic reorganization while basically maintaining the content suggested by the Korean Criminal Law Association in its 2010 Criminal Act Amendment Draft. As a major issue, although there is a provision for Principle of the Legality of Crimes and Punishment in the Constitution, this principle most faithfully reflects the guarantee function of the criminal act and has meaning as the highest principle of criminal act, so it is necessary to explicitly stipulate it in the criminal act. In criminal act, it is desirable to arrange the order of provisions for ‘Section 1 Commission of Crime and Mitigation or Exemption of Sentence’ in the order of constituent elements, illegality, and responsibility, and to arrange the order of constituent elements according to the order of the general criminal system. In relation to the constituent elements, it is necessary to stipulate the Misunderstanding of Fact in Article 15, Paragraph 1 of the Criminal Act together with intent, and to separately stipulate the offense aggravated by results of a crime in Article 15, Paragraph 2. In relation to illegality, it is necessary to divide the Necessity into two categoies; justified necessity and exempt necessity. In relation to responsibility, it is necessary to amend Article 16 of the Criminal Act to include 'not knowing the law' in Misunderstanding of Law. In relation to attempts, in order to prevent an imbalance in punishment, it is necessary to revise the sentence so that sentence reduction can be applied in cases where the actor stops the conspiracy and preparation on his own and in cases where the actor prevents the outcome on his own in a situation of an impossible crime. In relation to complicity, it is necessary to reexamine whether or not to recognize co-principles of conspiracy or co-principles of negligence. In relation to punishment, it is necessary to incorporate security measures into the criminal act and lower the upper limit of imprisonment to 20 years.

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