국제 M&A에서의 Ordinary Course of Business 확약-미국 델라웨어 주법에 따른 해석론을 중심으로-

윤석준

doi:10.23068/KJITBL.2022.7.31.1.29

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자료유형: 학술저널

저자정보: 윤석준 (법무법인 피터앤김)

저널정보: 국제거래법학회 국제거래법연구 국제거래법연구 제31권 제1호

발행연도: 2022.7

수록면: 29 - 50 (22page)

DOI: 10.23068/KJITBL.2022.7.31.1.29

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국제적 요소가 있는 기업인수합?병은 실무상 영미법을 준거법으로 하는 경우가 대부분이다. 특히 매수인, 매도인 또는 대상회사가 미국과 관련이 있는 회사인 경우 델라웨어 주법이 준거법이 되는 경우가 많다. M&A 계약 중 계약 체결 후 일방 당사자가 특정한 행위를하거나 하지 않을 것을 내용으로 하는 확약은 거래종결의 요건 가운데 하나이며, 준수되지않을 경우 계약 해지의 사유가 된다. 확약 중 전형적인 것으로 ordinary course of business의 유지가 있다. COVID-19 팬데믹의영향으로 전세계 거의 모든 기업이 비상한(extraordinary) 대응 방안을 강구하거나 영업을 중단, 축소할 수밖에 없게 되었는데, 이것이 ordinary course of business를 유지하겠다는 확약의 위반에 해당하는지 문제된다. AB Stable 사건은 델라웨어 주법원이 위 쟁점을 다룬 선도적인 사건이다. 델라웨어 주법원의 기존 판례에서 문제된 사실관계는 객관적으로 보아 통상적인 기업의입장에서 관행적이고 일반적이라고 보기 어려운 극단적인 사례에 해당하였다. 사해적이고기망적인 행위는 그 자체로 통상적이지 않다고 본 것이다. 그런데 AB Stable 사건은 문제된행위가 그 자체로 불법적이라거나 잘못되었다고 말하기는 어려운 사안이었다는 점에서 차이가 있다. AB Stable 사건에서 델라웨어 주법원은 대상회사의 특정한 조치가 ordinary course를 벗어난 것인지 여부의 판단은 특정 상황에 대한 합리성을 기준으로 하는 것이 아니라 과거관행과의 합치성을 기준으로 해야 한다고 판단하였다. 한편, 통상 M&A 계약에서는 대상회사가 ordinary course를 벗어난 조치를 취하기 위해서는 매수인의 사전 동의를 받도록 하면서 매수인이 합리적인 범위 내에서 동의를 해 주도록 하는데, 매도인이 사전 동의를 요청하지 않은 이상 매도인의 요청이 있었을 경우 매수인이 동의를 해 주었어야 했을 것이라는사정은 확약 위반 판단에 영향을 미치지 않는다. 위 확약은 의무 규정이고 확약을 준수하지 못한 데에 매도인 측의 귀책사유가 있었는지여부는 묻지 않으나, 매수인이 이를 이유로 거래 종결을 거부하고 계약을 해지하기 위해서는 중요성의 측면에서 매수인이 계약 체결 당시 고려할 수 있었던 정보를 전체적으로 변경하는 정도로 평가될 수 있어야 한다. 위와 같은 법리를 바탕으로 거래당사자들은 계약 문구를 조정변?경함으로써 당사자 사이에 위험을 배분할 수 있다. 특히 “consistent with past practice” 앞에 “only”를 부가함으로써 다른 기업들의 기존 관행을 고려 기준에서 배제할 수 있다. 또한 특정한 문구 하에서 구체적인 대응 방향을 설정하고 변론 전략을 수립하는 데에도 도움을 받을 수 있을 것이다.

In most M&A transactions with international elements, the laws of a common law jurisdiction is often the governing law. In particular, when one or more of the seller, the buyer, and the target company has a nexus to the United States, the laws of the State of Delaware is typically chosen as the governing law. Under Delaware law, a covenant in M&A agreement binds the parties to do or refrain from specific actions between signing and closing as one of the condition precedents, and is a ground for termination if not complied with. Ordinary course of business covenant is one of the typical covenants found in M&A agreements. As the COVID-19 pandemic required companies all around the world to make extraordinary changes to their business in response thereto, including suspending or curtailing the company’s operations. AB Stable VIII LLC v. MAPS Hotels and Resorts One LLC is a leading case which dealt with the issue of whether the changes made in response to the pandemic amount to a breach of the ordinary course of business covenant. In past cases, the Delaware court found conducts of target companies that were not conventional or normal from the perspective of average companies to be not ordinary. In other words, court held that the target company failed to operate in the ordinary course of busines if it engaged in fraudulent or deceptive conducts. AB Stable is different from these cases in that the conducts by the target company were warranted by the pandemic and the changes made were reasonable responses to the pandemic. In AB Stable, the court held that the ordinary course of business covenant required the seller to maintain the normal and ordinary routine of the business, and did not mean doing what was ordinary in the circumstances. Also, M&A agreements require the seller to obtain buyer’s consent before making any deviation from the ordinary course of business, which shall not be unreasonably withheld. If the seller did not request the buyer’s consent, the seller’s breach is not justified by the fact that the buyer would have been required to consent had the seller requested one. The covenant requires that the company “shall” maintain the normal and ordinary routine of the business consistent with its past practice, and mere best efforts do not relieve the seller from the breach. For the breach of the covenant to amount to a ground for refusing to close or terminating the agreement, the deviation must significantly alter the total mix of information available to the buyer when viewed in the context of the parties’ contract. Based on the foregoing understanding and analysis, parties to an M&A transaction will be able to allocate risks between them by adjusting the wording of the ordinary course of business covenant. In particular, adding “only” before “consistent with past practice” will exclude the past practice of other companies in the industry from being considered. Also, this article will provide a helpful guidance on determining proper response to changes in circumstances and developing strategies for potential disputes.

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