부동산 이중매매와 제1매수인의 보호

김신

doi:10.31839/DALR.2019.08.84.105

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김신 (동아대학교)

저널정보: 동아대학교 법학연구소 동아법학 東亞法學第84號

발행연도: 2019.8

수록면: 105 - 146 (42page)

DOI: 10.31839/DALR.2019.08.84.105

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부동산 매도인이 이중으로 매매계약을 체결하는 것은 허용된다. 그러나 매도인이 제1매수인으로부터 중도금을 수령한 후 제1매수인에게 등기를 이전하지 않고, 제2매수인에게 등기를 넘겨주었다면 배임죄가 성립한다는 것이 판례의 태도이다. 또한 판례는 제2매수인이 매도인의 행위에 적극 가담한 경우에는 제2매매계약은 민법 제103조의 사회질서에 반하는 행위로서 무효라고 하여, 제1매수인의 지위를 절대적으로 보호하고 있다. 이러한 태도는 현행 민법이나 형법의 규정에 부합하지 않고 정책적으로도 타당하지 않다.
우선, 부동산을 이중으로 매도한 행위가 배임죄에 해당한다는 판례는 배임죄의 본질에 관한 배신설의 입장에 근거한 것이다. 그러나 우리 배임죄는 배신설에 기초하여 입법된 것이 아니다. 배신설에 근거하여 특별한 신임관계, 등기협력의무 등의 개념을 동원하여 매도인이 매수인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다는 입장은 우리 형법상 배임죄의 해석으로는 부적합하다. 그러한 판례이론은 형법 규정의 확대해석을 가져올 뿐만 아니라 배임죄의 해당여부가 불명확한 결과를 가져온다. 최근의 전원합의체 판례는 동산 이중매매 사건과 부동산 이중매매 사건에서 배임죄 해당 여부에 대한 결론을 달리하여 해결하기 힘든 숙제를 던졌다.
부동산 매도인이 제1매수인으로부터 중도금을 수령하고 나면 임의로 매매계약을 해제할 수 없다. 그렇다고 하여 이중으로 매매계약을 체결하고 제2매수인에게 등기를 하는 것이 불가능하거나 금지되어 있지 않다. 두 사람 중 등기를 먼저 경료한 매수인에게 소유권이 이전되고, 그로 인해 소유권을 취득하지 못한 매수인에게 매도인은 손해배상을 하면 된다는 것이 우리 민법의 태도이다. 그런데도 판례는 제1매수인에게는 민법이 보장하는 것 이상의 권리를 인정하여 절대적으로 보호하는 반면 매도인 또는 제2매수인에게는 형사처벌로 위협하는 가혹한 태도를 보이고 있다.
판례는 이중매매가 원칙적으로 공서양속에 위반되지 않지만 제2매수인이 매도인의 이중매매에 적극 가담한 경우에는 공서양속에 위반된다고 한다. 이것은 판례가 종래 유형화해왔던 일반적인 공서양속의 개념이나 요건에 맞지 않으므로 재고를 요한다. 뿐만 아니라 공서양속 위반이론을 적용하면 채권자에 불과한 제1매수인이 등기를 마쳐 소유권을 취득한 제2매수인보다 우선한다는 결론을 가져온다. 그러나 이것은 민사법의 일반원칙에 어긋난다.
결론적으로 현재의 판례의 태도는 법리적으로 난점이 많고 정책적으로도 바람직하지 않다. 조속히 우리 민법과 우리 형법의 규정과 그 법리에 충실하게 변경되기를 바란다.

#부동산이중매매 #배임죄 #배신설 #공서양속 #제1매수인 보호 #Double Sale of Real Estate #Crime of Breach of Trust (CBT) #Theory of Betrayal #Public Policy #Protection of the First Buyer

참고문헌 (55)

참고문헌 신청

강구진 / 1981 / 형법각론 / 박영사

곽윤직 / 2015 / 민법총칙[민법강의I] / 박영사

김상용 / 2018 / 민법총칙 / 화산미디어

김성돈 / 2016 / 형법각론 / 성균관대학교 출판부

김일수 / 2016 / 새로쓴 형법각론 / 박영사

이 논문과 연관된 판례 (44)

대법원 1985. 11. 26. 선고 85다카1580 판결

이중매매의 매수인이 매도인과 직접 매매계약을 체결하는 대신에 매도인이 채무를 부담하고 있는 것처럼 거짓으로 꾸며 가장채권에 기한 채무명의를 만들고 그에 따른 강제경매절차에서 매수인이 경락취득하는 방법을 취한 경우, 이는 이중매매의 매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담하여 이루어진 반사회적 법률행위로서 민법 제103조에
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대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도3532 판결

[1] 배임죄에 있어서 `타인의 사무를 처리하는 자’라 함은 타인과의 내부적인 관계에서 신의성실의 원칙에 비추어 타인의 사무를 처리할 신임관계에 있게 되어 그 관계에 기하여 타인의 재산적 이익 등을 보호·관리하는 것이 신임관계의 전형적·본질적 내용이 되는 지위에 있는 사람을 말한다. 그러나 그 사무의 처리가 오로지 타인의 이익을 보호·관리하는 것만을 내용으
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대법원 1984. 12. 11. 선고 84다카1402 판결

가. 상대방 또는 제3자의 강박에 의하여 의사결정의 자유가 완전히 박탈된 상태에서 이루어진 의사표시는 효과의사에 대응하는 내심의 의사가 결여된 것이므로 무효라고 볼 수 밖에 없으나, 강박이 의사결정의 자유를 완전히 박탈하는 정도에 이르지 아니하고 이를 제한하는 정도에 그친 경우에는 그 의사표시는 취소할 수 있음에 그치고 무효라고까지 볼 수
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대법원 1981. 12. 22. 선고 81다카197 판결

2중매매에 있어서 매도인의 범죄행위에 적극 가담하여 사회정의 관념에 반하는 반사회적 법률행위로서 그 매매가 무효가 되는 경우의 이른바 적극 가담하는 행위는 타인과의 매매사실을 알면서 매도를 요청하여 매매계약에 이르는 정도로 족하다.
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대법원 1996. 10. 25. 선고 96다29151 판결

부동산의 이중매매가 반사회적 법률행위에 해당하는 경우에는 이중매매계약은 절대적으로 무효이므로, 당해 부동산을 제2매수인으로부터 다시 취득한 제3자는 설사 제2매수인이 당해 부동산의 소유권을 유효하게 취득한 것으로 믿었더라도 이중매매계약이 유효하다고 주장할 수 없다.
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대법원 1999. 9. 17. 선고 97도3219 판결

배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자라 함은 양자간의 신임관계에 기초를 둔 타인의 재산보호 내지 관리의무가 있음을 그 본질적 내용으로 하는 것이므로, 배임죄의 성립에 있어 행위자가 대외관계에서 타인의 재산을 처분할 적법한 대리권이 있음을 요하지 아니한다.
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대법원 1986. 7. 8. 선고 85도1873 판결

이중매매에 있어서 매도인이 매수인의 사무를 처리하는 자로서 배임죄의 주체가 되기 위하여는 매도인이 계약금을 받은 것만으로는 부족하고 적어도 중도금을 받는 등 매도인이 더 이상 임의로 계약을 해제할 수 없는 상태에 이르러야 한다.
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대법원 1970. 10. 23. 선고 70다2038 판결

부동산의 이중매매가 그 매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담함으로써 이루어진 때는 반사회적 법률행위로서 무효다.
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대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결

[1] [다수의견] (가) 매매와 같이 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 계약의 경우( 민법 제563조), 쌍방이 그 계약의 내용에 좇은 이행을 하여야 할 채무는 특별한 사정이 없는 한 `자기의 사무’에 해당하는 것이 원칙이다.
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대법원 1984. 5. 9. 선고 83도3084 판결

가. 소위 주류제조면허의 양도계약은 변태적이기는 하나 양도인이 면허취소신청을 함과 동시에 양수인이 보충면허신청을 하는 방법으로 널리 행하여지고 있고 세무관서의 사무처리관례에 의하여 뒷받침되는 것이므로 이를 무효라고 할 수 없고 위와 같은 내용의 약정을 하였을 때는 소위 양도인은 동 약정에 따라서 양수인이 보충면허신청을 하여 면허를 얻도록
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대법원 1977. 1. 11. 선고 76다2083 판결

1. 소외인이 피고 " 병" 으로부터 부동산을 매수하게 된 매매의 경위에 관한 간접적 사실은 이 사건 주요사실을 인정하는데 있어서의 하나의 증거자료로 되는 사실에 관한 것이므로 원고의 주장과 다르거나 주장한 바 없다 할지라도 법원은 증거에 의하여 인정할 수 있는 사항이므로 이에 관한 사실인정이 당사자 변론주의에 위배하여 원고가 주장하지 아니
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대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5713 판결

[1] 무허가건물대장은 무허가건물의 정비에 관한 행정상의 사무처리의 편의를 위하여 작성 비치되는 것으로써 그 대장에의 기재에 의하여 무허가건물에 관한 권리의 변동이 초래되거나 공시되는 효과가 생기는 것이 아니므로 무허가건물대장에 소유자로 등재되었다는 사정만으로는 그 무허가건물에 대한 소유권 기타의 권리를 취득하거나 권리자로 추정되는 효력은
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대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다23283 판결

어떠한 부동산에 관하여 소유자가 양도의 원인이 되는 매매 기타의 계약을 하여 일단 소유권 양도의 의무를 짐에도 다시 제3자에게 매도하는 등으로 같은 부동산에 관하여 소유권 양도의 의무를 이중으로 부담하고 나아가 그 의무의 이행으로, 그러나 제1의 양도채권자에 대한 양도의무에 반하여, 소유권의 이전에 관한 등기를 그 제3자 앞으로 경료함으로써
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대법원 1979. 7. 24. 선고 79다942 판결

가. 건물에 대한 양도담보권을 가진 자가 그 건물을 적정한 시가에 처분하여 채권의 만족을 얻지 아니하고 그 매수인과 짜고 극히 저렴한 가격으로 매수시켜 부당이득을 취하려 한 것은 일종의 배임행위이고, 매수인이 양도담보권자의 이러한 배임행위에 적극 가담하여 위 건물을 취득한 경우에는 반사회적 법률행위로서 무효이다.
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대법원 1987. 4. 28. 선고 83도1568 판결

가. 배임죄에 있어서 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하는 것이고 그러한 행위가 법률상 유효한가
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대법원 1993. 9. 28. 선고 93도2069 판결

동백나무는 입목에관한법률의 적용을 받을 수 있는 수목의 집단에 속하지 아니하고, 이를 토지와 독립하여 거래하는 경우 명인방법에 의한 거래가 인정되고 있어 매도인은 매수인 명의로의 명인방법의 실시에 협력할 임무가 있는 것인데, 매도인이 위와 같은 명인방법도 실시하지 아니한 채 이미 매도한 입목(동백나무)을 포함한 임야를 이중으로 타에 매도하
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대법원 2011. 4. 28. 선고 2011도3247 판결

[1] 일정한 신임관계의 고의적 외면에 대한 형사적 징벌을 핵심으로 하는 배임의 관점에서 보면, 부동산매매에서 매수인이 대금을 지급하는 것에 대하여 매도인이 계약상 권리의 만족이라는 이익이 있다고 하여도 대금의 지급은 어디까지나 매수인의 법적 의무로서 행하여지는 것이고, 그 사무의 처리에 관하여 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘는 신임관계
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대법원 1992. 12. 24. 선고 92도1223 판결

가. 부동산을 이중으로 매도한 경우에 매도인이 선매수인에게 소유권이전의무를 이행하였다고 하여 후매수인에 대한 관계에서 그가 임무를 위법하게 위배한 것이라고 할 수 없다.
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대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결

[1] [다수의견] 부동산 매매계약에서 계약금만 지급된 단계에서는 어느 당사자나 계약금을 포기하거나 그 배액을 상환함으로써 자유롭게 계약의 구속력에서 벗어날 수 있다. 그러나 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 매도인은 매수인에게 부동산의 소유권을 이전해 줄 의무에서 벗어날 수
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대법원 1981. 7. 28. 선고 81도966 판결

피고인이 캬바레영업을 할 목적으로 캬바레건물을 임차하면서 임대차계약이 종료될 때에 반환하기로 하는 약정 아래 캬바레영업허가 명의를 이전받았다면 임대인에 대한 대내적 관계에서는 위 영업허가권의 단순한 임차인내지 명의수탁자에 불과하다 할 것이므로 임대차계약 종료시에 이를 반환하는 범위안에서 타인의 사무를 처리하는 자라고 할 것이니 이 임무에
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대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3766 판결

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대법원 2008. 2. 28. 선고 2007다77101 판결

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대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결

[1] [다수의견] (가) 채무자가 채권자에 대하여 소비대차 등으로 인한 채무를 부담하고 이를 담보하기 위하여 장래에 부동산의 소유권을 이전하기로 하는 내용의 대물변제예약에서, 약정의 내용에 좇은 이행을 하여야 할 채무는 특별한 사정이 없는 한 `자기의 사무’에 해당하는 것이 원칙이다. (나) 채무자가 대물변제예약에 따라 부동산에 관한 소유권을 이전해
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대법원 1986. 9. 23. 선고 86도811 판결

점포임차권양도계약을 체결한 후 계약금과 중도금까지 지급받았다 하더라도 잔금을 수령함과 동시에 양수인에게 점포를 명도하여 줄 양도인의 의무는 위 양도계약에 따르는 민사상의 채무에 지나지 아니하여 이를 타인의 사무로 볼 수 없으므로 비록 양도인이 위 임차권을 2중으로 양도하였다 하더라도 배임죄를 구성하지 않는다.
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대법원 1980. 6. 10. 선고 80다569 판결

피고 갑이 피고 을의 배임행위에 적극 가담하여 이루어진 피고 갑과 피고 을 사이의 매매계약은 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효이다.
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대법원 1993. 1. 19. 선고 92다31323 판결

가. 민법 제565조가 해제권 행사의 시기를 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지로 제한한 것은 당사자의 일방이 이미 이행에 착수한 때에는 그 당사자는 그에 필요한 비용을 지출하였을 것이고, 또 그 당사자는 계약이 이행될 것으로 기대하고 있는데 만일 이러한 단계에서 상대방으로부터 계약이 해제된다면 예측
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대법원 1979. 7. 10. 선고 79도961 판결

1. 토석채취권을 매도한 자는 그 매수인에게 그들이 토석을 채취할 수 있도록 그에 필요한 서류를 넘겨주어 위 허가를 받는데 협력하여야 할 의무가 있으므로 위 임무에 위배하여 타인에게 토석채취권을 양도하고 소요서류를 교부하여 토석채취허가를 취득케 한 경우에는 배임죄가 성립한다.
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대법원 1983. 4. 26. 선고 82도49 판결

매도인이 계약금, 중도금의 전부와 잔금의 일부를 수령하고 있었다면 매도인은 일방적으로 그 매매계약을 해제할 권리가 없고 잔금수령과 동시에 매수인에게 소유권이전등기를 이행할 의무가 발생하므로 매수인의 사무를 처리하는 지위에 있어 배임죄의 주체가 된다.
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대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도3482 판결

배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 위법한 임무위배행위로 재산상 이득을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하므로, 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 신분이 있어야 한다. 여기서 `타인의 사무처리’로 인정되려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 타인의 재산보전행위에 협력하는 경우라야만
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대법원 1984. 6. 12. 선고 82다카672 판결

담보부동산에 대해 실질적인 양도 담보권을 갖는 채권자의 대리인이 담보부동산을 적정한 시가로 처분하여 채권의 만족을 얻지 아니하고 담보부동산의 취득자 (갑)과 통모하여 시가 2,000만원의 절반에도 못미치는 750만원에 위 (갑)이 가공인물(을)의 명의로 매수하였다가 자신의 매부에게 전매하였다면 이는 배임행위에 해당하고 양도담보권자의 이러한
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대법원 1983. 2. 8. 선고 81도3137 판결

가. 본건 건물들은 피고인들이 공소외(갑)과의 건축도급계약에 의하여 피고인들이 각기 자기의 비용을 투입하고 자재를 구입하여 시공하던 것으로 공소외(갑)이 발행교부한 약속어음의 부도등 자금부족으로 건축공사가 중단되었다가 그 부지를 피고인들이 공소외(을)로부터 매수한 후에 자기들의 비용과 책임으로 잔여공사를 실시하여 완성하였고, 공사도중에나 준
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대법원 1981. 1. 13. 선고 80다1034 판결

매수인이 그 목적부동산을 매도인이 이미 제3자에게 매각한 사실을 알면서도 매수하였다고 하더라도 그것만으로는 그 매매계약을 반사회적 법률행위라고 단정할 수없다.
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대법원 1988. 12. 13. 선고 88도750 판결

부동산매도인이 매수인으로부터 계약금과 중도금까지 수령한 이상 특단의 약정이 없다면 잔금수령과 동시에 매수인 명의로의 소유권이전등기에 협력할 임무가 있으므로 이를 다시 제3자에게 처분함으로써 제1차 매수인에게 잔대금수령과 상환으로 소유권이전등기절차를 이행하는 것이 불가능하게 되었다면 배임죄의 책임을 면할 수 없다.
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대법원 1986. 12. 9. 선고 86도1112 판결

부동산을 이중으로 매도한 경우에 매도인이 선매수인에게 소유권이전의무를 이행하였다고 해서 그를 후매수인에 대하여 그 임무를 위법하게 위배하였다고는 할 수 없다.
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대법원 1985. 1. 29. 선고 84도1814 판결

부동산의 매도인이 매수인으로부터 계약금과 중도금까지 수령한 이상 특단의 약정이 없다면 잔금수령과 동시에 매수인 명의로의 소유권이전등기에 협력할 임무가 있다고 할 것이므로 그 후 매도인이 위 부동산을 제3자에게 처분함으로써 제1차 매수인이나 중간생략등기의 합의를 한 전매수인에게 잔대금수령과 상환으로 소유권이전등기절차를 이행하는 것이 불가능
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대법원 1979. 11. 27. 선고 76도3962 판결

1. 증인이 법정에서 이 건으로 검찰, 경찰에서 진술한 내용이 틀림없다는 증언을 하고 있을 뿐인 경우에는 위 진술만으로는 동인에 대한 검찰 또는 경찰에서 작성한 진술조서의 진정성립을 인정하기 부족하다.
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대법원 2017. 4. 26. 선고 2017도2181 판결

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대법원 1965. 6. 15. 선고 65다596 판결

본건 토지는 1943년 당시 조선총독부의 식량증산정책에 따르는 유지축조공사시행을 위하여 을면이 토지소유자인 갑으로부터 매수하고 국고의 일부보조와 몽리지소유자의 부담으로 공사에 착수하여 부락주민의 부역에 의하여 완성되었으며 갑이 등기명의 있음을 기화로 원고에게 2중으로 매도하였고 원고도 그 정을 알면서 용수료를 몽리자로부터 징수하여 폭리를
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대법원 2015. 3. 26. 선고 2015도1301 판결

채무자가 투자금반환채무의 변제를 위하여 담보로 제공한 임차권 등의 권리를 그대로 유지할 계약상 의무가 있다고 하더라도, 이는 기본적으로 투자금반환채무의 변제의 방법에 관한 것이고, 성실한 이행에 의하여 채권자가 계약상 권리의 만족이라는 이익을 얻는다고 하여도 이를 가지고 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 배임죄에서 말하는 신임관계에 기초하여 채권자의
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대법원 2008. 5. 29. 선고 2005도4640 판결

[1] 업무상배임죄에서 그 `임무에 위배하는 행위`란 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다. 나아가 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로
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대법원 1969. 11. 25. 선고 66다1565 판결

이중매도인의 배임행위에 적극 가담하여 매수한 매매행위는 사회정의관념에 위배된 반사회적인 법률행위로서 무효한 것이라 할 것이다.
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대법원 1983. 12. 13. 선고 83다카1347 판결

이중매도인이나 그 선대가 목적부동산을 점유사용한 사실이 없고 이중매도인이 이웃에 살고 있었기 때문에 피고(제1매수인으로부터의 전득자)가 목적부동산 및 그 지상가옥을 점유 사용하는 사실을 잘 알고 있었으며, 원고(제2매수인) 명의로 이전등기를 할 당시 이중매도인이 경제적 재력이 충분하였고 동인이나 원고가 목적부동산에 관하여 권리주장 또는 문
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대법원 1961. 11. 23. 선고 4294형상586 판결

가. 미등기부동산을 매도한 원소유자가 그 명의로 보존등기를 하였다 해도 그 목적이 어떠하던간에 공정증서원본 부실기재라 할 수 없다.
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대법원 1983. 4. 26. 선고 83다카57 판결

가. 매도인의 매수인에 대한 배임행위에 가담하여 증여를 받아 이를 원인으로 소유권이전등기를 경료한 수증자에 대하여 매수인은 매도인을 대위하여 위 등기의 말소를 청구할 수는 있으나 직접 청구할 수는 없다는 것은 형식주의 아래서의 등기청구권의 성질에 비추어 당연하다.
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김신

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	논문 메타	작성 언어, 부제목, 대등제목, 목차, 키워드, 초록, 이미지, 참고문헌, 이용수, 피인용수, 논문활용도, DBpia통합주제분류, KDC분류, DDC분류, 한국연구재단분류, UCI, DOI
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