미등록 투자일임업 영업행위의 효력과 성과보수에 관한 연구 ― 대법원 2019. 6. 13. 선고 2018다258562 판결을 중심으로 ―

이유진

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이유진 (법무법인(유한) 지평)

저널정보: 한국증권법학회 증권법연구 증권법 연구 제23권 제3호 (통권 제58호)

발행연도: 2022.12

수록면: 113 - 134 (22page)

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대법원 2019. 6. 13. 선고 2018다258562 판결(이하 ‘대상 판결’)은 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’)상 미등록 투자일임업자와 체결한 일임계약 및 성과보수 약정의 효력을 처음으로 다루고 있다. 대상 판결에서는 미등록 투자일임업자와 체결한 일임계약 및 그와 함께 체결된 성과보수 약정과 손실보전 약정의 효력이 형사처벌과 별개로 유효하다고 판시하면서, 자본시장법상 투자자 보호 조치는 동법의 규제대상이 아닌 미등록 투자일임업자에게 적용되지 않는다고 명시하였다.
미등록 투자일임업 영업행위 금지 규정이 궁극적으로 투자자 보호를 추구하는 자본시장법의 목적에 따른 것임을 고려할 때, 비록 계약의 효력이 유효하다 하더라도 그에 따라 창설되는 법률관계에 있어서는 자본시장법의 취지에 맞추어 규율할 수 있는 방안을 찾는 것이 마땅하다. 미등록 투자일임업자가 체결한 일임계약의 효력이 긍정되는 한 미등록 투자일임업자는 그에 따른 성과보수를 수취할 수 있게 되는데, 그러한 성과보수의 경제적 이익이 형사처벌을 상회하는 경우 자칫 미등록 영업행위를 조장할 유인이 될 수 있기 때문이다. 따라서 미등록 투자일임업 영업행위와 관련된 법적 관계를 정리하고, 투자자 보호의 관점에서 해석론을 정립하여 불법행위를 방지하여야 할 실익이 있다.
투자자문업 및 투자일임업과 관련된 범죄는 경제범죄이므로 경제적인 불이익을 주는 것이 이를 방지하기 위한 가장 유효한 수단이다. 미등록 영업행위에 부과하는 벌금의 상한을 높이거나, 등록 금융투자업자에게 적용되는 투자자 보호 조항을 미등록업자에게도 적용하거나, 징벌적 손해배상 제도를 도입하는 등의 입법론적 해결책이 가장 구체적이고 명시적이지만, 오히려 구체적인 입법은 실체적인 해결에서 동떨어질 수 있고 수범자에게는 규제를 회피할 수 있는 여지를 줄 가능성도 있다. 이를 고려할 때, 가능하다면 해석론으로 법리의 적용 방식을 정하는 것이 보다 상황에 맞추어 구체적으로 타당하게 법 적용을 할 수 있는 방향일 것이다.
투자자가 미등록 투자일임업자에 대하여 불법행위 손해배상을 청구할 수 있도록 하는 것이 현재로서는 가장 유효한 해석 방안으로 보인다. 손해배상 청구의 근거로서 자본시장법상 등록의무의 해태를 넘어 상호 간에 합의된 자본시장법상 설명의무 및 신의칙상 주의의무 위반을 이유로 인정한다면 투자자의 손해배상 청구를 보다 용이하게 할 수 있다. 이를 통해 미등록 투자일임업자의 위법행위 ― 미등록 ―에 대한 기대이익을 낮추어, 경제적 유인으로 위법을 선택하지 않도록 하는 결과를 지향하는 것이 바람직하다.

Supreme Court Decision 2018Da258562 Dated June 13, 2019 (hereinafter, the “Decision”) is the first case to deal with the validity of a discretionary contract and contingency remuneration agreement entered into with an unregistered discretionary investment business under the Financial Investment Services and Capital Markets Act (the “Capital Markets Act”). The Decision found that the validity of the discretionary contract entered into with an unregistered discretionary business, and the agreements on contingency remuneration and loss compensation entered into therewith, are valid regardless of the criminal punishment and stipulated that the protective measures for investors under the Capital Markets Act are not applicable to unregistered discretionary investment businesses that are not subject to the regulation of the same Act.
Considering that the prohibition on the business activity of unregistered discretionary investment businesses ultimately stems from the goal of the Capital Markets Act in pursuit of investor protection, even if the contract valid, it is reasonable to find ways to regulate the legal relationship that is created accordingly in line with the purpose of the Capital Markets Act. This is so because, as long as the validity of the discretionary investment contract entered into by an unregistered discretionary investment business is affirmed, the unregistered discretionary investment business is allowed to obtain contingency remuneration arising therefrom, there is an ample risk of providing an incentive to promote unregistered discretionary investment business activities if the economic benefit of such contingency remuneration exceeds the criminal punishment. Accordingly, there is a practical benefit to preventing illegal activities by defining legal relationships concerning unregistered discretionary investment business activities and establishing interpretive theories from the perspective of investor protection.
Crimes related to investment advisory businesses and discretionary investment businesses are economic crimes. Hence, the most effective means to prevent such crimes is imposing economic disadvantages. The most specific and explicit solution would be legislative solutions of increasing the upper cap of penalty surcharges imposed on unregistered business activities, applying investor protection provisions applicable to registered financial investment business operators to unregistered business operators, or adopting a punitive damages system; specific legislation, however, may rather be far from a substantive solution and may offer offenders room to circumvent regulation. Considering the above, in possible cases, it would be a more plausible direction to reasonably apply the law in line with the specific situation by determining how the legal principles are applied based on interpretive theories.
Allowing investors to claim compensation based on tort against unregistered discretionary investment businesses is likely to be the most effective method of interpretation at present. As grounds for the damages claims, if a violation of a mutually agreed-upon duty of explanation and duty of care under the principle of good faith under the Capital Markets Act beyond the negligence of registration obligation under the same Act are acknowledged as the grounds, it will facilitate investors’ damages claims. It is desirable to aim for the result where unregistered discretionary investment businesses would not choose illegality with economic incentives by lowering the expected profits for the illegal activities-being unregistered-of unregistered discretionary investment businesses.

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