성년후견제도의 대안으로서 미국의 자기결정지원법리의 검토 - 미국 판례법, 제정법, 학설을 중심으로 -

박진아; 오호철

doi:10.30833/LTPR.2022.08.10.3.33

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자료유형: 학술저널

저자정보: 박진아 (한국외국어대학교) 오호철 (신경대학교)

저널정보: 한국법이론실무학회 법이론실무연구 법이론실무연구 제10권 제3호

발행연도: 2022.8

수록면: 33 - 59 (27page)

DOI: 10.30833/LTPR.2022.08.10.3.33

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종래 우리 민법의 금치산자, 한정치산자제도는 사람의 행위를 일률적으로 박탈 또는 제한하는 제도로서 피후견인의 의사결정능력을 고려하지 않았다는 비판을 받아 왔었다. 이러한 구제도의 문제점에 대한 많은 논의 끝에 2013년 7월 1일에 시행된 성년후견제도에는 본인의 잔존능력의 활용과 의사존중 그리고 정상화(normalization)라는 이념을 가지고 최대한 피후견인의 자기결정과 인권존중을 하는 제도로서 구제도와는 완전히 다른 새로운 제도가 시행하게 되었던 것이다. 그러나 이 법이 시행되기 전인 2008년에 우리나라는 UN장애인권리협약(The Convention on the Rights of Persons with Disabilities)에 가입 비준하였다.
이 UN장애인권리협약 제12조에서는 장애인이 삶의 모든 영역에서 다른 사람들과 동등하게 권리능력, 행위능력을 포함하여 사회활동에 완전하고도 효과적으로 참여할 수 있는 법적 능력 내지 자격을 가진 ｢법적능력(legal capacity)｣을 가진다고 선언하고 있어 우리나라의 성년후견제도와 정합성 문제가 나타나게 되었다. 즉, 종래의 금치산이나 한정치산제도에 비해서 본인의 자기결정과 인권존중을 한다는 측면에서는 매우 진일보되었다고 보여지지만, 여전히 피후견인을 대신하여 누군가가 의사결정을 한다는 구조는 크게 변함이 없다는 점이 문제로 지적된다.
이와 관련하여, 최근 미국에서는 후견제도에 있어서 후견인이 피후견인을 대신하여 피후견인의 의사를 결정하는 구조에서 벗어나 피후견인의 의사를 적극적으로 후원하고 지원하는 ｢자기결정지원｣의 법리가 나타나고 있다. 미국은 UN장애인권리 협약에 가입된 국가는 아니지만, 이를 근거로 하여 Jenny Hatch사건과 Dameris·L 사건에 획기적인 판결을 함으로써 많은 시사점을 주고 있으며, 이 사건을 통해 미국은 덜 제한적인 대안(less restrictive alternative)으로서 자기결정지원법리를 형성해 나가고 있다. 즉 본인 스스로가 의사결정을 할 수 있도록 신상 및 재산에 관한 의사결정의 성질 및 결과를 이해하고, 일단 이루어진 의사결정이 본인의 희망과 일치하는 경우에는 당해 의사결정을 원조하는 자기결정지원법리는 여러 주에서 제정법으로 나타나고 있으며 이를 많은 학자들에 의해 학설로서 근거를 만들어가고 있다.
특히 미국의 제정법으로 ｢통일후견, 재산관리 및 기타 보호조치법｣에서는 후견제도 보다는 덜 제한적인 대안으로서 자기결정지원을 규정하고 있으며, ｢자기결정지원계약법｣에서 역시 덜 제한적인 대안으로서 자기결정지원을 통한 계약체결에 관한 규정을 하고 있는 점은 우리나라의 성년후견제도에 시사점을 주고 있다.

The previous sentence of incompetency and quasi-incompetent system in South Korean civil law was criticized for not considering the decision-making ability of the ward and being a system that deprives or restricts human behavior on a uniform basis. After a lengthy discussion on the problems of the old system, on July 1st, 2013, an adult guardianship system totally different from the earlier one was introduced to secure the self-decision making and human rights of the ward, based on the principle of the utilization of one"s remaining ability, respect for opinions, and normalization. However, before this act came into force, South Korea joined and ratified the UN Convention on the Rights of Persons with Disabilities in 2008. Article 12 of this convention declares that persons with disabilities have the ｢legal capacity｣ which means that persons with disabilities have the legal capacity or qualifications to fully and effectively participate in social activities, including legal and agentive capacity on an equal basis with others in all areas of life. This raised problems in the South Korean adult guardianship system and its compatibility. In other words, while it shows improvement in that it secures self-determination and respects human rights compared to the previous sentence of incompetency and quasi-incompetent system, the problems remain as the structure in which someone decides on behalf of the ward has unchanged a lot.
In this context, recently, the legal principle of the ｢support for self-determination｣, which assures active support for the will of the ward, breaking away from the existing system in which the guardian decides on behalf of the ward, has emerged in the United States in terms of the guardianship system. Although the United States did not join the UN Convention on the Rights of Persons with Disabilities, the United States has made groundbreaking judgements in the Jenny Hatch case and Dameris L case based on it, forming the principle of self-determination as a less restrictive alternative.
The principle of self-determination assists one"s decision-making in which he or she understands the nature and consequences of a decision on one"s identity and property so that he or she can make their own decision, and supports the decision-making in case the decision already made matches one"s will. It has appeared as a law in several states, and many scholars are making theories supporting this. In particular, the fact that ｢The Uniform Guardianship, Conservatorship, and Other Protective Arrangements Act (UGCOPAA)｣in the United States prescribes support for self-determination as a less restrictive alternative to the guardian system, and ｢The Self-Determination Support Contract Act｣works as a less prohibitory act, stipulating a contract conclusion through self-determination, is implications for the Adult Guardianship system in South Korea.

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