상계의 항변과 중복제소의 금지

김세진

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김세진

저널정보: 한국토지법학회 토지법학 토지법학 제32권 제1호

발행연도: 2016.6

수록면: 385 - 421 (37page)

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민사소송법 제259조는 법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못하도록 규정하여 중복제소를 금지시키고 있는바, 그 취지는 심리의 중복을 방지하고 판결의 모순·저촉을 방지하는 데에 있다. 그런데 소송상 상계의 항변은 소송상 방어방법일 뿐 소제기가 아니고, 청구채권의 존재를 인정하면서 막바로 상계를 주장하는 경우도 없지는 아니하나통상은 일단 청구채권의 존재를 부인하고, 그 존재가 인정되더라도 변제나시효 등에 의하여 그것이 소멸되었다는 항변을 한 후 그것이 받아들여지지 아니하는(즉, 법원이 청구채권의 존재를 인정하는) 경우를 대비하여 최후로피고의 반대채권으로 청구채권과 대등액에서 상계한다고 주장하는 것(예비적·가정적 상계의 항변)이 보통이어서 이에 대한 판단이 반드시 이루어지는 것이 아니므로 소송계속은 발생하지 않는다. 이러한 점을 강조하여 위규정을 엄격히 해석하면 소송상 상계의 항변에 제공된 자동채권을 별소로 제공하거나(항변선행형), 별소로 제기된 채권을 소송상 상계의 항변에 자동채권으로 제공하여도(별소선행형) 중복제소에 해당하지 않는다고 보게 된다(유추적용부정설). 그러나 동일한 채권에 관하여 소송상 상계의 항변에 자동채권으로 제공하고 그와 별도로 별소에서 그 채권을 청구하는 경우 심리의 중복을 가져올 우려가 있고, 소송상 상계의 항변에 대한 판단이 있을 경우에는 판결의 모순·저촉까지도 초래할 위험이 있다. 이러한 점을 강조하여 위 규정의 엄격한 해석을 완화하여 유추적용하면 중복제소에 해당한다고 보게 된다(유추적용긍정설). 대법원 판례는 별소선행형에 관하여 특별한 이유설시 없이 별소에서 구하는 채권을 자동채권으로 하는 상계의 항변은 허용된다고 하면서, 기판력의 저촉·모순을 방지함과 아울러 소송경제를 도모하기위하여 사건의 이부, 이송 또는 변론병합 등을 시도할 것을 권고하고 있을뿐이다. 그러나 심리의 중복을 회피하고 기판력의 모순·저촉의 방지하기위해서는 중복제소금지 규정을 유추적용함이 근본적인 해결책이 될 것이다.

Article 259 of the Civil Procedure Act provides “With respect to a case pending before a court, neither party shall file a lawsuit again”(Prohibition of double lawsuits), in order to prevent double proceedings and contradicting/conflicting decisions. However, the defense of set-off in litigation is not a filing of lawsuit but simply a defense therein and,notwithstanding circumstances wherein the debtor (defendant in many cases) admits the presence of the creditor’s (plaintiff in many cases) claim and outright exercises his/her defense of set-off, in general the debtor initially denies the existence of the creditor’s claim and, provided the existence thereof is recognized, raises the defense that the relevant claim no longer exists for reasons of repayment or statute of limitations and then as a last resort – in preparation for circumstances wherein such defense is not accepted (i.e., the court recognizes the existence of claim) - sets off its claim against the creditor’s claim in the same amount (supplementary, conditional defense of set-off). So, the court does not necessarily get to decide on the defense of set-off and thus there shall bedeemed to be no case pending. When one emphasizes this and thus strictly interprets the aforesaid provision, even if the debtor’s claim already used for set-off in litigation is made by a separate lawsuit (“defense-as-prerequisite” type) or if a claim already made by a separate lawsuit is used for set-off in litigation (“separate lawsuit-as-prerequisite” type), there shall be deemed to be no double lawsuits (view against analogy). But if a debtor’s claim is both used forsetoff in litigation and is made by a separate lawsuit, there is a risk of double proceedings and, if the court decides on the defense of set-off in litigation, there is even a risk of contradicting/conflicting decisions. So,when one emphasizes this and thus eases strict interpretation of the aforesaid provision (analogy), there shall be deemed to be double lawsuits(view for analogy). In its decisions, the Supreme Court, without specificreasoning concerning the “separate lawsuit-as-prerequisite” type, permitted the defense of set-off wherein the debtor’s claim is one already made by a separate lawsuit, and simply recommended transfer of case to another chamber or court or consolidation of case examination for the purpose of preventing contradicting/conflicting res judicata and alsopromoting litigation economy. However, to avoid double proceedings and prevent contradicting/conflicting res judicata, the fundamental solution would be to analogy the aforesaid Article 259.

#“Defense-as-Prerequisite” type #“Separate Lawsuit-as-Prerequisite” type #Defense of Set-off #Prohibition of Double Lawsuits #res judicata

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