불가벌적 사후행위의 법적 성격 및 효과에 관한 일고찰

김성규

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김성규 (한국외국어대학교)

저널정보: 경희대학교 법학연구소 경희법학 경희법학 제52권 제2호

발행연도: 2017.1

수록면: 257 - 283 (27page)

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불가벌적 사후행위의 법적 성격에 관한 상이한 사고방식은 그 법적 효과에 관해서도 관점에 차이를 나타낸다. 본 논문은 불가벌적 사후행위의 법적 성격 및 효과에 관한 종래의 논의를 검토하는 한편, 불가벌적 사후행위의 규범적 측면 및 소송법적 관련성에 기초해서 그 죄수론적 성격을 밝히고자 하는 것이다. 수개(數個)의 행위가 시간적 선후관계를 이루어 각각 범죄를 구성하는 사실로서의 형식 내지 외관을 갖추고 있지만 내용적･실질적으로는 선행행위에 대한 불법판단이 사후행위에 대한 그것을 이미 포함하고 있는 것으로 평가되는 경우에 그 사후행위를 일컬어 불가벌적 사후행위라고 한다. 불가벌적 사후행위의 법적 성격에 관한 사고방식으로서, 불가벌적 사후행위도 범죄구성요건을 충족하는 행위로서 가벌적인 것이지만 선행행위가 처벌되는 때에는 그것과 별개로 취급되지 않고 일체로서 처벌된다고 보는 입장은 수개(數個)의 행위(･범의(犯意))를 전제로 하면서도 그 처벌에 있어서는 사후행위가 선행행위에 흡수되거나 포괄되는 것으로 파악하는 것이다. 그와 같은 사고방식은, 자연적 의미에서는 물론이고 사회적･법적 의미에서도 수개(數個)로 인식되고 평가되는 각 행위(･범의(犯意))를 그 처벌에 관해서 수렴하거나 포괄하는 것인 점에서, 말하자면 수죄(數罪)를 ‘포괄일벌’하는 것이다. 실체법상의 수죄(數罪)가 과형상(科刑上) 일죄로 처단되는 경우로서의 상상적 경합이 그 행위의 단일성 내지 동일성에 기해 일죄로 취급되는 것이라면, 불가벌적 사후행위는 선행행위와의 관계에서 별개의 행위이지만 양자(兩者) 사이에 보호법익의 동질성이 인정되는 점에서 별개로 처벌되지 않고 선행행위에 포괄되어 일죄로 취급되는 것이라고 볼 수 있다. 시간적으로 선후관계에 있는 수개(數個)의 행위에 있어서 선행행위에 대해 내려지는 불법판단이 후행행위에 대한 그것을 포함하고 있는 경우를 그와 같은 의미에서의 과형상(科刑上) 일죄로 파악한다면, 과형상(科刑上) 일죄의 법적 효과가 행위의 단일성 내지 동일성을 기초로 하는 것이 아닌 한에서는 불가벌적 사후행위에 관해서도 인정될 수 있을 것이다. 선행행위와의 관계에서 불가벌적 사후행위로 취급되는 경우와 그것과는 별개의 죄로 취급되는 경우의 구별이 과형상(科刑上의) 일죄와 수죄(數罪)의 구별에 관한 척도와 관련해서 생각되어야 하는 점에서 보면, 불가벌적 사후행위는 그 개념적 외연에 있어서는 소송법상의 문제와 관련하는 범주라고 할 수 있다. 한편, 선행행위와의 관계에서 불가벌적 사후행위로 취급되는 경우와 그것과는 별개의 죄로 취급되는 경우의 구별에 있어서도 법익침해･위태화의 동일성 내지 동질성 여부가 유의미한 기준이 될 수 있다고 본다. 즉, 사건의 단일성을 판단하는 기준으로서 행위의 사실적 측면뿐만 아니라 특히 그 규범적 측면을 고려한다면, 대체로 말해서 법익의 침해 내지 위태화에 있어서의 (불)가분성에 의해 사후행위의 (불)가벌성이 좌우되는 것이라고 본다.

This article explains conceptions of actos posteriores/copenados in criminal law and reconstructs the factual characteristics of the commission of the criminal behavior in question and the admissibility of independent charges and convictions of actos posteriores. If several offences violated by separate acts are deemed applicable, the pronunciation of several convictions seems natural in light of criminal law theory. However, if two or more offences violated by several acts do not represent a case of real concurrence, i.e. if one offence is not logically independent in relation to the other offences and describes a less intensive form of the other criminal conducts, such a instance can be understood as case of inclusion. Therefore, it seems not unfair, in light of the goals of criminal justice, to assume that it must not go punished, as long as the offences in question are not logically separate because a double conviction for the greater and lesser offence is tautological. actos posteriores is said when a perpetrator performs two of more deeds, one of which is committed in connection with the other, has no intrinsic unjustness. Even if separate acts violate separate criminal laws, considerations similar to ideal concurrence situations may apply. Offences which are typically concomitant or ancillary to others, like separately punishable subsequent acts (securing or using stolen goods etc.) may be of lesser seriousness than the principal offence and, if no new harm is caused, be deemed irrelevant for sentencing purposes. This article advances conceptual and normative arguments for substantive concursus delictorum. Conceptually, it articulates distinct notions of actos posteriores according to the criminal nature. Normatively, it argues that there is nothing unfair in the pronunciation of independent conviction for actos posteriores as long as the other offence does not apply, so resulting punishment is consistent with the accepted aims of criminal law. On that basis it points out that situations of factual coincidence may be procedural one that a court has to adjudicate several offences at once. Consequently, this article indicates how the identity of facts (constituting several offences) in the context of criminal procedure serves as a model of legal reasoning by identifying the limit of actos posteriores.

#actos posteriores(copenados) #apparent(false) concurrence #ideal concurrence #real concurrence #identity of facts

참고문헌 (31)

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강수진 / 2014 / 횡령죄의 기수시기- 횡령죄는 위험범인가? / 고려법학 (72):285~318

김성돈 / 2009 / 형법각론

김성돈 / 2009 / 형법총론

김일수 / 2014 / 새로쓴 형법총론 / 박영사

박상기 / 2013 / 형법학 / 집현재

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