누적범 이론에 관하여- 독일 형법 제324조(수질오염죄)에 관한 쿨렌의 해석론을 중심으로 -

안수길

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자료유형: 학술저널

저자정보: 안수길

저널정보: 한국비교형사법학회 비교형사법연구 비교형사법연구 제18권 제2호

발행연도: 2016.1

수록면: 31 - 52 (22page)

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쿨렌이 수질오염행위를 금지하는 독일 형법 제324조에 관한 판례와 통설을 분석해 제시한 “누적범” 이론은 독일어권 형법학계에서 법익론과 구성요건론에 변화를 일으켰고 최근에는 한국 형법학계에도 영향을 미치고 있다. 누적범론을 한국 환경형법에 도입하자는 제안이 나온 상황이다. 쿨렌은 독일 형법 제324조를 누적범 구성요건으로 해석하고 이 구성요건이 금지하는 행위는 단독으로는 수자원의 생태 기능을 해치지 못하지만 다른 수많은 사람도 똑같이 실행하면 수자원의 생태 기능을 손상시킬 수 있는 유형의 행위라고 주장한다. 이 주장은 헤펜델, 폰 허시, 볼러스 등의 지지를 받으며 보다 일반적인 이론으로 발전했다. 그 하나만 놓고 보면 무해하지만 다수가 실행하면 보편적 법익을 해칠 수 있는 유형의 행위를 형법으로 처벌할 수 있다는 논거가 된 것이다. 이 학자들은 누적범 구성요건이 평등원칙을 해치면서 공익 실현을 방해하는 무임승차자를 처벌하는 중요한 기능을 하므로 독자적인 형법상의 구성요건이 될 수 있다고 역설한다. 누적범론은 독일의 대법원과 형법학자 다수가 형법을 법익에 추상적 위험조차 되지 않는 행위에까지 적용하고 있음을 날카롭게 드러내며 보편적 법익은 대체로 수많은 개별행위가 누적되었을 때에 비로소 위험에 처한다는 사실을 새롭게 조명해 보편적 법익을 보호하는 구성요건들을 추상적 위험범으로 뭉뚱그린 기존의 태도를 재고하는 계기를 제공한다. 그러나 누적범론은 행위의 가벌성을 그 행위자 개인으로서는 아무 영향도 미칠 수 없는, 타인이 실행할 것으로 예상되는 행위에서 찾기 때문에 책임원칙에 반한다. 더 나아가 그 누구도, 그 무엇도 위험에 빠뜨리지 않는 행위는 형법의 대상이 아니며 평등원칙의 침해는 형법으로 벌해야 할 범죄의 특성이 아니라 모든 위법행위의 공통점이라는 사실을 무시해 형법의 적용범위를 부당하게 확장할 위험도 지니고 있다. 누적범론이 가벌성의 기준으로 삼는, 행위의 누적에 의한 피해라는 개념이 모호하다는 점도 문제이다. 즉 누적범론은 분석이론으로서는 타당하나 규범이론으로서는 부당하다. 누적범을 형법상의 새로운 범죄유형으로 인정하지 말아야 할 것이다.

Lawmakers tend more and more to criminalize the preparatory stages of a crime-this tendency, in Germany, goes by the name of Vorfeldkriminalisierung. Punishing the mere endangerment of the protected legal interests (abstrakte Gefährdungsdelikte) is no longer an exception in penal legislation. The tendency towards Vorfeldkriminalisierung has recently given rise to a new concept of offence which extends the reach of criminal law further than provisions penalizing abstrakte Gefährdungsdelikte. Having regard to the opinion of the German Federal Court of Justice (Bundesgerichtshof) on the interpretation of § 324 of the German Criminal Code (Strafgesetzbuch) forbidding the water pollution, Kuhlen claims that this section criminalizes a new type of offence, namely “cumulative offences” (Kumulationsdelikte). According to him, this section prohibits behaviour which is harmless in isolation but, carried out by a large number of individuals, could damage the ecological function of a water body. Kuhlen argues that criminalization of Kumulationsdelikte is necessary to prevent not only the destruction of the environment, but also free-riding which leads to the non-production of a public good. His Argument receives support by other scholars such as Hefendehl, von Hirsch and Wohlers. They stress that penalizing Kumulationsdelikte contributes to fulfilling the principle of equality. However, the concept of Kumulationsdelikte violates the principle of culpability (Schuldprinzip) by making someone responsible for the acts of others on which she or he has no influence at all (ex iniuria tertii). Furthermore, this concept broadens the scope of criminal law to cover petty offences which can and must be regulated by administrative penal law, thereby conflicting with the doctrine of necessity which means that criminal law is the legislative means of last resort (ultima ratio). It should also be noted that the principle of equality by itself cannot justify forbidding an act under threat of punishment, since the breach of this principle is not a characteristic of criminal offences, but a common feature of all illegal acts.

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