감찰의 한계에 관한 소고

정승윤

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자료유형: 학술저널

저자정보: 정승윤 (부산대학교)

저널정보: 원광대학교 법학연구소 원광법학 원광법학 제36권 제4호

발행연도: 2020.1

수록면: 3 - 32 (30page)

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최근 감찰과 관련해서 발생된 문제를 해결하기 위해 국민의 인권 보장이라는 헌법적 관점에서 감찰의 한계를 고찰하였다. 첫째. 감찰은 헌법과 법률에서 그 대상을 규정하지 않고, 감사원규칙으로 공무원의 위법?부당행위로 규정하고 있다. 이러한 규정 방식과 내용은 죄형법정주의와 명확성원칙 위반으로 위헌이다. 둘째, 감사원의 감찰은 헌법과 감사원법에 근거를 두고 있지만, 자체감찰은 공공감사에 관한 법률이 아닌 상급관리의 업무지휘감독권과 행정규칙에 근거를 두고 있다. 따라서 자체감찰은 법률유보의 원칙에 따라 업무지휘감독권의 범위 내에서 허용되고 감찰의 개념도 감사원의 감찰과 달리 임의적 비권력적 조사를 의미한다. 셋째, 감찰도 수사와 마찬가지로 적법절차의 원칙이 적용된다. 따라서 감찰은 조사대상자의 권익을 보호하기 위한 규정과 장치를 갖춰야 한다. 대법원 판례에 따르면 감찰은 수사와 달리 영장주의가 적용되지 않는데, 이와 다른 견해들이 존재한다. 감찰에 체포?구속이 도입되는 경우라면 영장주의가 당연히 적용되지만, 감찰 목적의 체포?구속은 죄형법정주의와 과잉금지의 원칙 위반으로 허용되지 않는다. 감찰에서 압수?수색에 해당되는 조사방법이 법령에 규정된 경우 영장 없이 또는 당사자의 동의 없이 직접적?물리적 강제력을 행사할 수 있는지 여부에 논란이 있다. 조사방법이 강제처분에 해당되면 원칙적으로 영장주의가 적용되기 때문에 영장 없이 또는 당사자 동의 없이 직접적?물리적 강제력을 행사할 수 없다. 다만 영장주의의 예외가 적용되는 영역에서 가능한데, 그 기준은 프라이버시에 대한 정당한 기대권이 존재하는지 여부이다. 따라서 판사의 업무용 컴퓨터에 대하여 영장 없이 또는 당사자의 동의 없이 조사할 수 없다. 넷째, 감찰에서 공무원 개인 휴대폰은 현행법상 제출을 요구할 수 있는 자료의 범위에 포함되지 않는다. 자기부죄거부의 특권을 침해하는 공무원 개인 휴대폰에 대한 제출명령 내지 제출요구는 허용되지 않기 때문이다. 감찰 비협조를 이유로 한 불이익처분 규정과 불이익처분은 자기부죄거부의 특권을 침해하기 때문에 위헌이다. 나아가 개인 휴대폰의 임의제출도 허용되지 않는데, 이는 휴대폰의 특수성을 감안해서 엄격한 사전영장 이외 방법으로 조사할 수 없다는 최근 미국 연방대법원 판례 및 현실적으로 조사대상자 동의의 임의성이 인정될 수 없다는 점에 근거한다.

In order to solve the problems that have arisen in connection with the recent Inspection, the limits of Inspection have been considered from the constitutional perspective of guaranteeing the human rights of the people. First, the Inspection does not stipulate its subject in the Constitution and the Act, but only stipulates it as illegal or unfair acts of public officials in the Rules of the Board of Audit and Inspection. This method and content of regulation is unconstitutional in Principle of Legality and Void for Vagueness. Second, the Inspection of the Board of Audit and Inspection is based on the Constitution and the Act of the Board of Audit and Inspection, but the Self-Inspection is not based on Act on Public Sector Audits, but on the supervisory authority and administrative rules of senior management. Therefore, Self-Inspection is permitted within the scope of the authority to direct and supervise work according to the Principle of Statutory Reservation, and the concept of inspection also means voluntary, non-powerful investigation, unlike the Inspection under Article 97 of the Constitution. Third, Due Process of Law apply to the Inspection like the investigation. Therefore, the Inspection should have regulations and devices to protect the rights and interests of those surveyed. According to Supreme Court precedents, Doctrine of Warrants does not apply to the Inspection unlike the investigation, but different views exist. If arrest?restraint is introduced in the Inspection, Doctrine of Warrants is of course applied, but arrest?restraint for the purpose of Inspection is not not allowed to violate Principle of Legality and Anti-Overrestriction Principle. There is a controversy over whether the Inspection can exercise direct or physical coercion without a warrant or without the consent of the parties, where the investigation method corresponding to seizure or search by the prosecution is prescribed by law. If the investigation method is subject to compulsory disposal, in principle, Doctrine of Warrants is applied, so direct or physical coercion cannot be exercised without a warrant or consent of the parties. However, it is possible in areas where the exception of warrantism is applied, and the criterion is whether there is a legitimate right to expect privacy. Therefore, it is not possible to investigate the judge's computer for work without a warrant or without the consent of the parties. Fourth, in the inspection, the request for submission of individual mobile phones of public officials is not included within the scope of the data submission request stipulated in the current law. Because that orders or requests violate the Privilege Against Self-Incrimination. The regulation that requires disadvantageous disposition for failing to cooperate with the Inspection and the disposition of disadvantages based on it are also unconstitutional because it violates the Privilege Against Self-Incrimination. Furthermore, voluntary submission of individual mobile phones is not allowed, this is based on the recent U.S. Supreme Court precedent that it cannot be investigated by a method other than a strict prior warrant in consideration of the specificity of mobile phones, and in reality, the randomness of the subject's consent cannot be recognized.

#감찰 #감사원 #감사원법 #자체감찰 #공공감사에 관한 법률 #죄형법정주의 #법률유보의 원칙 #적법절차 #영장주의 #자기부죄거부의 특권

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김남철 / 2019 / 행정법 강론 / 박영사

박정훈 / 2005 / 행정법의 체계와 방법론 / 박영사

이창현 / 2018 / 형사소송법 / 피앤씨미디어

정승윤 / 2017 / 행정쟁송법 / BOOK STEALER

한수웅 / 2020 / 헌법학 / 법문사

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