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저자정보
이효진 (아주대학교)
저널정보
강원대학교 비교법학연구소 강원법학 江原法學 제62권
발행연도
2021.2
수록면
459 - 494 (36page)
DOI
10.18215/kwlr.2021.62..459

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범인은닉·도피죄를 적용하는 과정에서, 국가의 형사사법기능과 개인의 방어권이 충돌하는 문제가 발생한다. 피의자ㆍ피고인의 방어권은 인간의 존엄과 가치를 보장하고, 공정한 재판의 원칙, 무기평등의 원칙을 실현하는 권리라는 점을 고려하여, 이러한 충돌을 해결하기 위한 구체적인 방안이 모색되어야 할 필요가 있다. 이를 위해서는 범인은닉ㆍ도피죄와 방어권의 관계를 어떻게 이해할지에 대한 논의가 필요하다.
피의자·피고인의 방어권은 범인은닉ㆍ도피죄의 주체에 범인 또는 공범이 포함되는지와 관련하여 본죄의 주체를 제한적으로 해석하는 이론적 근거가 되고, 본죄의 실행행위인 ‘도피하게 하는 행위’의 개념을 제한하는 의미를 갖는다. 자기은닉·도피 교사의 가벌성 문제와 관련하여 다양한 견해가 존재하나, 이는 필요적 공범에 대한 이론과 분리하여 논의하는 것이 타당하고, 독일 형법과 달리 자기은닉·도피 교사의 가벌성을 부정하는 명문의 규정이 없는 우리 형법에서는 원칙적으로 자기은닉·도피 교사의 가벌성을 인정하되, 구체적인 사안에서 기대가능성이 부정되거나 방어권 행사의 범위에 속하는 사정 등이 인정되는 경우에 한하여 예외적으로 가벌성을 부정해야 한다. 결국 피의자ㆍ피고인의 방어권은 범인은닉·도피죄의 소극적 한계라고 할 것이다.
방어권을 범인은닉·도피죄의 소극적 한계로 이해할 경우에는 피의자·피고인의 방어권을 본죄의 위법성 영역에 포함시키는 논의가 가능해진다. 이 논문에서는 피의자·피고인의 방어권을 형법 제20조를 통해 이익형량의 형태로 위법성 단계에서 고려하는 방안을 제안하고자 한다. 방어권은 법치주의 원리에 내재한 적정절차 이념에서 도출되는 시민의 권리라는 점에서 방어권 행사의 범위에 속하는 행위는 형법 제20조의 ‘사회상규에 위배되지 않는 행위’에 해당하는 것으로 볼 수 있다. 판례가 방어권 남용 여부를 판단하는 기준으로 제시하는 내용, 즉 ‘행위의 태양과 내용, 범인과 행위자의 관계, 행위 당시의 구체적인 상황, 형사사법의 작용에 영향을 미칠 수 있는 위험성의 정도’ 등의 요소는 피의자ㆍ피고인의 방어권과 국가의 형사사법기능이라는 이익을 교량함에 있어서 마땅히 고려되어야 할 내용으로 보인다. 사회의 이념과 가치관의 변화에 따라 방어권 보장이 강화될 것이라는 점에서, 방어권을 형법 제20조를 통해 이익형량의 형태로 위법성 단계에서 고려하는 방안은 형사법체계의 이념을 적절히 반영할 수 있다는 점에서도 타당성이 인정될 수 있다. 판례는 범인은닉ㆍ도피죄의 성립 여부와 관련하여, 피의자ㆍ피고인의 방어권을 기준으로 하는 태도를 취하면서도 그 취지를 명확히 밝히고 있지 않다. 피의자·피고인의 방어권이 범인은닉ㆍ도피죄의 소극적 한계라는 점을 명확히 밝히는 방향으로 판례가 변경될 필요가 있다.
#범인은닉·도피죄 #방어권 #무기평등의 원칙 #필요적 공범 #사회상규 #harboring criminal #defense right #arms equality #necessary accomplice #social norm

목차

국문초록
Ⅰ. 서론
Ⅱ. 대상판결 개요
Ⅲ. 방어권의 의의
Ⅳ. 범인은닉·도피죄에 관한 주요 쟁점과 방어권의 관계
Ⅴ. 범인은닉·도피죄의 성립조건과 방어권의 관계
Ⅵ. 결론
참고문헌
Abstract

참고문헌 (36)

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김성돈 / 2020 / 형법각론 / 성균관대학교 출판부 google schola 김성돈 / 2020 / 형법총론 / 성균관대학교 출판부 google schola 김일수 / 2018 / 새로 쓴 형법각론 / 박영사 google schola 김일수 / 2018 / 새로 쓴 형법총론 / 박영사 google schola 니시다 노리유키 / 2014 / 일본 형법 대표판례[각론] / 피데스(fides) google schola

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  • 대법원 1995. 3. 3. 선고 93도3080 판결

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  • 대법원 1996. 6. 14. 선고 96도1016 판결

    범인 아닌 자가 수사기관에서 범인임을 자처하고 허위사실을 진술하여 진범의 체포와 발견에 지장을 초래하게 한 행위는 범인은닉죄에 해당한다.

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  • 대법원 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결

    [1] 형법 제20조 소정의 `사회상규에 위배되지 아니하는 행위`라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어

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  • 대법원 2016. 7. 29. 선고 2016도5596 판결

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  • 대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결

    [1] 입영기피에 대한 처벌조항인 병역법 제88조 제1항의 `정당한 사유`는 원칙적으로 추상적 병역의무의 존재와 그 이행 자체의 긍정을 전제로 하되 다만 병무청장 등의 결정으로 구체화된 병역의무의 불이행을 정당화할 만한 사유, 즉 질병 등 병역의무 불이행자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유에 한하는 것으로 보아야 할 것이고,

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  • 헌법재판소 2014. 1. 28. 선고 2011헌바174,282,285,2012헌바39,64,240(병합) 전원재판부

    가. 일반적으로 집회는 일정한 장소를 전제로 하여 특정 목적을 가진 다수인이 일시적으로 회합하는 것을 말하는 것으로 일컬어지고 있고, 그 공동의 목적은 `내적인 유대 관계’로 족하다. 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 위와 같은 의미에서 집회시위법상 `집회’가 무엇을 의미하는지를 추론할 수 있으므로, 심판대상조항의 `집회’의 개념이 불명확

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  • 대법원 2008. 12. 24. 선고 2007도11137 판결

    [1] 형법 제151조의 범인도피죄에서 `도피하게 하는 행위’는 은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 일체의 행위를 말하는 것으로서 그 수단과 방법에는 어떠한 제한이 없다. 또한, 위 죄는 위험범으로서 현실적으로 형사사법의 작용을 방해하는 결과를 초래

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  • 대법원 2014. 4. 10. 선고 2013도12079 판결

    범인 스스로 도피하는 행위는 처벌되지 아니하므로, 범인이 도피를 위하여 타인에게 도움을 요청하는 행위 역시 도피행위의 범주에 속하는 한 처벌되지 아니하며, 범인의 요청에 응하여 범인을 도운 타인의 행위가 범인도피죄에 해당한다고 하더라도 마찬가지이다. 다만 범인이 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하는 등으로 범인도피죄를 범하게 하는 경우와 같이 그것이 방

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  • 대법원 1987. 2. 10. 선고 85도897 판결

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