거부처분에서의 신청권은 사명을 다하였는가

이은상

doi:10.35979/ALJ.2020.11.63.65

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이은상 (아주대학교)

저널정보: 행정법이론실무학회 행정법연구 行政法硏究第63號

발행연도: 2020.11

수록면: 65 - 88 (24page)

DOI: 10.35979/ALJ.2020.11.63.65

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우리나라 대법원 판례는 “행정청이 국민의 신청에 대하여 한 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 되려면, 행정청의 행위를 요구할 법규상 또는 조리상 신청권이 국민에게 있어야 한다.”고 판시하여 거부처분의 대상적격 요건으로서 ‘신청권’을 요구하고 있다. 이에 대하여 유력한 학설은 원고에게 신청권이 있는지 여부는 원고적격 요소에 가깝다는 점에서 대법원은 대상적격과 원고적격을 혼동하고 있고, 행정소송법 명문의 규정에 없는 ‘신청권’을 거부처분 인정요건으로 요구함으로써 국민의 권익구제를 축소 제약한다고 비판한다.
그러나 취소소송의 대상이 되는 거부처분을 논리적으로 분석해보면 국민의 ‘신청’이 전제되지 않은 행정청의 거부행위는 상정하기 어렵다. 또한 우리나라 행정사건전담법관이 다른 국가에 비해 상대적으로 적은 관계로 행정법원에서 가능한 사건처리 능력을 고려한다면, ‘남소(濫訴) 방지의 필요성’을 -개별당사자의 주관적 구체적 사정을 심리해야 하는 원고적격 단계보다는 앞선- 관계법령의 객관적 해석 차원인 대상적격 단계에서 미리 확보할 필요성은 여전하다고 할 수 있다. 따라서 거부처분의 성립요건으로서 ‘신청권’을 요구한 대법원 판례의 태도는 수긍이 된다. 그러나 관계법령의 해석을 통해 신청권이 도출되기는 어렵지만 원고의 개별적 사정을 고려하여 권익구제의 필요성이 있음을 이유로 ‘조리상 신청권’을 인정하여 거부처분의 대상적격을 확대하는 대법원 판례는, 인정될지 여부가 불확실한 ‘조리’를 내세운다는 문제점과 함께 대상적격과 원고적격의 구분을 혼동시키고 무너뜨린다는 점에서 타당하지 않다.
따라서 일차적으로는 대법원 판례에서 조리상 신청권을 쉽게 내세우기보다는, 관계법령의 범위 확대와 합리적 해석을 통한 신청권의 적극적 해석이 요청된다. 보다 근본적으로는 한정된 행정영역에서 남소를 방지하기 위해 등장했던 거부처분에서의 ‘신청권’ 개념을 계속 유지하는 것이 타당한 것인지에 관하여 대법원에서 진지하게 재검토를 할 것이 요구된다. 이와 함께 입법부에서도 개별법에서 국민에게 행정처분을 신청할 수 있는 근거와 절차, 요건을 명확히 함으로써 선제적 실질적으로 권익을 확대하는 방향으로 입법태도가 변화되기를 기대해본다.

The Korean Supreme Court"s precedent ruled that “in order for a refusal disposition by an administrative agency in response to an application filed by a party to be a subject matter of appeals suit, the party must have the right to apply for the exercise of the administrative agency in accordance with the laws and regulations or sound reasoning.” As a requirement for refusal disposition, a subject matter of appeals suit, the right to apply is required. In this regard, the influential theory is that whether or not the plaintiff has the right to apply is close to the element of the standing to sue, and the Supreme Court confuses the standing to be a subject matter in a suit with the standing to sue. It is criticized for reducing or restricting the protection of rights and interests by demanding the right to apply as a requirement for refusal disposition, which is not prescribed in the Administrative Litigation Act.
However, if we logically analyze the refusal disposition, a subject matter of a revocation suit, it is difficult to assume the refusal to exercise by the administrative agency that does not presuppose the application of the citizens.
And, in terms of the necessity of preventing excessive litigations, it is necessary to request the right to apply at the stage of standing to be a subject matter in a suit that precedes the standing to sue. Because the former is derived from objective interpretation of related laws, while the latter can be judged by examining the subjective and specific circumstances of individual parties. Considering the above circumstances, the attitude of the Supreme Court’s precedent can be reasonable.
On the other hand, it is not reasonable in the following respects that precedents have recognized the right to apply under sound reasoning, thereby expanding the eligibility for refusal disposition. As for sound reasoning, it is unclear whether the right to apply under sound reasoning will be granted. According to the attitude of precedent, the distinction between standing to be a subject matter in a suit and standing to sue can be confused and broken.
Therefore, in the first place, rather than granting the right to apply under sound reasoning easily in the Supreme Court case, an active interpretation of the right to apply through the expansion of the scope of related laws and their rational interpretation is required. More fundamentally, the Supreme Court is required to seriously review whether it is reasonable to continue to maintain the concept of the right to apply in the refusal disposition that appeared to prevent excessive administrative litigations. It is expected that the legislative attitude will change in the direction of expanding the rights and interests preemptively and practically by clarifying the grounds, procedures, and requirements for applying for administrative disposition.

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참고문헌 (23)

참고문헌 신청

김남진 / 1998 / 행정법1 / 법문사

김철용 / 2004 / 행정법 1 / 박영사

이상규 / 1997 / 행정소송법 / 법문사

홍정선 / 2003 / 행정법원론(상) / 박영사

김남진 / 1999 / 대법원의 처분개념에 대한 의문 / 법률신문 1999. 12. 13.자(제2844호) 판례평석

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서울고등법원 1984. 4. 27. 선고 83구650 제4특별부판결

행정행위는 현재의 법률상태에 변동을 가하고 상대방 기타 이해관계인의 권리의무에 적극적으로 변동을 초래케 하는 행위뿐만 아니라 현재의 법률상태에 변동을 가하지 아니하는 거부처분도 이에 포함된다고 할 것이므로 건축허가신청에 대한 거부행위도 그 자체가 하나의 소극적 행정처분으로서 거부처분이 위법하다면 행정소소의 대상이 되며, 거부처분을 위법하다
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대법원 1984. 10. 23. 선고 84누227 판결

국민의 신청에 대한 행정청의 거부처분이 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 되기 위하여는, 국민이 행정청에 대하여 그 신청에 따른 행정행위를 해줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 하는 바, 도시계획법상 주민이 도시계획 및 그 변경에 대하여 어떤 신청을 할 수 있음에 관한 규정이 없을 뿐만 아니라, 도시계획과 같이 장
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대법원 2017. 6. 15. 선고 2013두2945 판결

[1] 국민의 적극적 신청행위에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하기 위해서는, 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 국민에게 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있
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대법원 2018. 9. 28. 선고 2017두47465 판결

[1] 행정소송법상 거부처분 취소소송의 대상인 `거부처분’이란 `행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용’, 즉 적극적 처분의 발급을 구하는 신청에 대하여 그에 따른 행위를 하지 않았다고 거부하는 행위를 말하고, 부작위위법확인소송의 대상인 `부작위’란 `행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간
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대법원 1997. 10. 10. 선고 96누4046 판결

[1] 구 교육법(1997. 1. 13. 법률 제5272호로 개정되기 전의 것) 제85조 제3항, 제1항 소정의 교육부장관의 사립대학에서 공립대학으로의 설립자변경 인가처분은 당사자간의 설립자 변경행위를 보충하여 그 법률효과를 완성시키는 의미에서의 인가처분일 뿐만 아니라, 사실상 사립대학을 폐지하고
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대법원 2014. 7. 10. 선고 2012두22966 판결

[1] 행정청이 국민의 신청에 대하여 한 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 되려면, 행정청의 행위를 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 국민에게 있어야 하고, 이러한 신청권의 근거 없이 한 국민의 신청을 행정청이 받아들이지 아니한 경우에는 거부로 인하여 신청인의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주는 것이 아니므로 이를 항고소송의 대상이 되는
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대법원 2004. 4. 22. 선고 2000두7735 전원합의체 판결

기간제로 임용되어 임용기간이 만료된 국·공립대학의 조교수는 교원으로서의 능력과 자질에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 받아 위 기준에 부합되면 특별한 사정이 없는 한 재임용되리라는 기대를 가지고 재임용 여부에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 법규상 또는 조리상 신청권을 가진다고 할 것이니, 임용권자가 임용기간
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대법원 1998. 7. 10. 선고 96누14036 판결

[1] 국민의 적극적 행위신청에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것이라고 하려면, 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법
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대법원 2004. 4. 28. 선고 2003두1806 판결

[1] 구 도시계획법(2002. 2. 4. 법률 제6655호 국토의계획및이용에관한법률 부칙 제2조로 폐지)은 도시계획의 수립 및 집행에 관하여 필요한 사항을 규정함으로써 공공의 안녕질서를 보장하고 공공복리를 증진하며 주민의 삶의 질을 향상하게 함을 목적으로 하면서도 도시계획시설결정으로 인한 개인의 재산권행사의 제한을 줄이기 위하여, 도시계획
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대법원 2003. 9. 23. 선고 2001두10936 판결

[1] 국민의 적극적 신청행위에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것이라고 하려면, 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규
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