행정처분의 취소소송에 있어서 처분사유의 추가ㆍ변경 - 일본의 학설 및 판례의 분석과 그 시사점을 중심으로 -

조연팔

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자료유형: 학술저널

저자정보: 조연팔 (동원과학기술대학교)

저널정보: 이화여자대학교 법학연구소 법학논집 법학논집 제25권 제4호

발행연도: 2021.1

수록면: 457 - 499 (43page)

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우리 대법원은 처분사유의 추가ㆍ변경과 관련하여 일반의 행정소송에서는 불이익처분이나 신청에 대한 거부처분을 불문하고 기본적 사실관계의 동일성을 기준으로 하여 처분사유의 추가ㆍ변경을 엄격히 제한하고 있으며, 조세소송에 있어서는 소송 외 처분사유의 추가ㆍ변경의 일종이라고 할 수 있는 경정부과제도가 마련되어 있기 때문에 처분사유의 추가ㆍ변경을 좁게 인정하여도 큰 문제가 없을 것으로 보이는데도 불구하고 오히려 처분의 동일성을 기준으로 하여 처분사유의 추가ㆍ변경을 폭넓게 인정하고 있다. 일본에서는 근자에 이르러 불이익처분과 신청에 의한 처분으로 경우를 나누어서 처분사유의 추가ㆍ변경을 논하여야 한다는 견해가 유력하게 주장되고 있는바, 조세처분을 비롯한 불이익처분에 대하여서는 처분사유의 추가ㆍ변경을 제한하는 것이 학설과 판례의 태도이지만 신청에 대한 거부처분에 대하여서는 처분사유의 추가ㆍ변경을 폭넓게 인정해야 한다는 것이 학설상 유력하고 판례 역시 즈시시 정보공개청구 거부처분 취소소송 사건에서 볼 수 있는 것처럼 처분사유의 추가ㆍ변경을 폭넓게 인정하고 있고 이후의 하급심 판례도 여기에 따르고 있는 것으로 보인다. 반복금지효와 관련하여서는 ‘별도의 이유에 의한 재처분’을 인정할 수밖에 없는 구조인 특수효력설에 대하여 비판하면서 이 학설의 최대의 문제점이라고 할 수 있는 ‘별도의 이유에 의한 재처분’의 가능성에 대한 해결책으로서 취소판결에도 진정의 기판력을 인정한다는 취지의 신기판력설이 유력설로 대두되게 되었다. 다만 이 이론이 성립하기 위하여서는 신청에 대한 거부처분의 취소소송에서 처분사유의 추가ㆍ변경을 폭넓게 인정하는 것이 전제되어야 한다고 생각된다. 왜냐하면 ‘전소에서 처분사유의 추가ㆍ변경이 인정되지 않아 전소에서 주장할 수 없어서 심리의 대상이 되지 않는 것까지 구속력 내지 기판력이 미친다고는 할 수 없기 때문이다. 생각건대, 불이익처분에 대하여서는 현행의 대법원판례와 같이 기본적 사실관계의 동일성을 기준으로 하여 처분사유의 추가ㆍ변경의 가부를 결정한다고 하더라도 큰 문제가 없을 것으로 보이지만, 신청에 대한 거부처분에 대하여서는 원래의 구제제도가 의무이행소송인 점에 비추어 처분사유의 추가ㆍ변경을 현재 대법원에서 기준으로 삼고 있는 ‘기본적 사실관계의 동일성’이란 개념을 과감히 버리고 새로운 처분사유의 추가ㆍ변경에 대한 개념을 마련하여 좀 더 폭넓게 처분사유의 추가ㆍ변경을 인정하고 나서, 처분사유의 추가ㆍ변경이 가능한 사항임에도 불구하고 피고 행정청이 처분사유의 추가나 변경을 하지 않고 다시 재처분을 하는 것은 기판력에 위반되어 무효라고 해야 할 것이다.

The Supreme Court of South Korea strictly restricts the addition / change of the reason for disposition based on the identity of the basic facts regardless of the disadvantageous disposition or the disposition of refusal of application in general administrative litigation in connection with the addition. Furthermore, in tax suit, there is a rectification imposition system that is a type of addition / change of reasons for disposition other than suit. Therefore, it seems that there is no major problem even if the addition / change of reasons for disposition is narrowly allowed. However, the Supreme Court of South Korea has allowed a wide range of additions and changes to the reasons for disposition based on the identity of the disposition. Recently, it has been strongly argued that in Japan, it is necessary to discuss the addition / change of the reasons for disposition separately as disadvantageous disposition and refusal disposition. As can be seen in the Zushi City Information Disclosure Request Case, the judicial precedents allow a wide range of additions and changes to the reasons for disposition, and it seems that the subsequent lower court judicial precedents also follow this. Regarding the repetitive prohibition effect, there is a new res judicata theory that criticizes the special effect theory, which is a structure that allows re-disposal for reasons different from the reason of the judgment, and recognizes the true res judicata in the revocation judgment. It has emerged as a leading theory. However, in order for this theory to hold, it must be premised that a wide range of additions and changes to the reasons for disposition are allowed in a suit to cancel the disposition of refusal of the application. This is because res judicata cannot be exerted on the fact that it cannot be claimed in the previous suit and is not subject to trial, as can be seen in terms that are binding on the reasons that could be. I think that About disadvantageous disposal there is no big problem in deciding whether to add or change the reason for disposition based on the identity of the basic facts as in the current case law. However, after abandoning the concept of "identity of basic facts," which is the current judgment standard of the Supreme Court of South Korea, in light of the fact that the original relief system is an obligation-fulfilling suit against the refusal of an application, It seems necessary to create a new concept. And after approving the addition / change of the reason for disposal a little more broadly, it is invalid for the defendant’s administrative agency to re-dispose again without adding or changing the reason for disposal despite the fact that the reason for disposal can be addition. Because it conflicts with res judicata.

#처분사유의 추가 #변경 #기본적 사실관계의 동일성 #정보공개소송 #취소소송 #기판력(기속력) #반복금지효 #소송물

참고문헌 (51)

참고문헌 신청

김병기 / 2003 / 행정판례평선 / 박영사

박균성 / 2015 / 행정법강의 / 박영사

박정훈 / 2008 / 행정법연구2 행정소송의 구조와 기능 / 박영사

경건 / 2016 / 정보공개소송에서의 처분사유의 추가·변경 / 서울법학 24(2):1~30

김광수 / 2002 / 처분사유의 추가ㆍ변경 / 고시연구 29(3)

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