회화제작의 예술적 자유와 회화거래의 형법적 한계

이상돈

doi:10.36889/KCR.2020.09.30.3.1

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이상돈 (고려대학교)

저널정보: 한국형사법무정책연구원 형사정책연구 형사정책연구 제31권 제3호(통권 제123호)

발행연도: 2020.9

수록면: 1 - 36 (36page)

DOI: 10.36889/KCR.2020.09.30.3.1

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법은 회화제작의 방법과 저작자 결정에서는 예술의 자유와 예술가들의 공동체적 자율을 존중해야 하지만, 예술가와 시민의 거래영역에서는 시민적 자유(와 재산) 보호를 위해 필요최소한의 범위에서 예술의 자유에 개입하여 그 법적 한계를 설정하여야 한다. 예술적 의미에서 회화의 작가는 창작적 표현작업 대부분을 한 화가이지만, 법적 의미의 저작자는 그 작품의 구상을 일러주고 그 표현작업을 시킨 화가가 될 수도 있다. 이로써 예술과 법 사이에 부정합이 생기고, 예술의 자유와 시민적 자유(와 재산)가 충돌한다. 이 충돌을 해소하는 것은 사기죄의 올바른 해석이다. 회화작품을 시장에서 거래할 때 저작자인 화가는 도덕적 사고나 소비자보호 또는 공정거래의 법리에 의해 거래상대방에게 다른 화가가 표현작업을 했음을 고지할 신의칙상의 보증인의무를 진다. 다만 거래작품이 개념미술인 경우에는 그런 고지의무가 없다. 하지만 화투회화작품은 신표현주의 회화에 가까우며, 개념미술에 해당하지 않는다. 이 고지의무위반으로 거래상대방은 착오에 빠져 구매계약를 하였고, 피고인 화가는 높은 가격으로 매도하는 재산상 이익을 취득하였으며 거래상대방은 그에 상응하는 손해를 입었다. 따라서 사기죄가 성립한다. 만일 거래상대방이 거래작품이 친작이 아님을 이미 알고 있었다면 기망과 착오 사이의 인과관계가 없으므로 사기미수만 성립할 수 있다. 또한 매도인 화가가 자신의 행위가 사기죄에 해당함을 알지 못하였다면 포섭착오 형태의 법률의 착오를 한 것이고, 도덕적 고지의무의 위반으로 적법성 심사계기가 있었음에도 스스로 판단하여 문제가 없다고 생각했다면, 정당한 이유는 인정되지 않는다.

The law should respect the freedom of art and the collective autonomy of artists in the production method of painting and its legal authorizing, while it should set limits on the transaction of artists with citizens to the minimum extent necessary to protect civil liberty including property. If a painter has done most of the creative expression work of painting, he is an author in the artistic sense, but the author in legal sense may, however, be the painter who gave the concept with crude guidelines and the expression work for a fee to him/her in the mutual agreement. This creates an inconsistency between art and law in the definition of author, and a categorical conflict between freedom of art and civil liberty. The conflict is, for example, resolved by obliging the painter as legal author to notify the creative expression work of other painters and to guarantee buyer’s right to Information in the process of signing a contract with the buyer. This guarantor obligation is based on the common sense or moral thinking, on the Consumer Protection Act and Fair Trade Act. Exceptionally is no such obligation recognized for the conceptual art, to which the painting with imaging of korean traditional gambling card couldn"t belong. The breach of this guarantor obligation causes the error of the buyer on the value of the traded art piece, and a purchase contract at a high price with the result, that the breacher acquires property gains, and the buyer suffers corresponding losses. The breacher should, therefore, be regarded as having committed the fraud in the korean criminal law. However, if the buyer already knew the expression work of other painters, any causal relationship between deception and error couldn’t be established. There remains the possibility of being fraud attempt. If the painter as seller didn’t know that his act was a criminal fraud, he would have made a error on the criminal law in the form of subsumption. The justifiable reason is not recognized, because the error results from the self-judgement on the legality of his conduct without seeking a professional legal advice, even though he perceived the violation of a moral notice obligation.

#예술의 자유 #화투회화 #체계간 원칙 #개념미술 #보증인의무 #사기죄 #freedom of art #painting with imaging of korean gambling card #intersystemic principle #conceptual art #guarantor obligation #criminal fraud

참고문헌 (25)

참고문헌 신청

이상돈 / 2020 / 법의 예술 / 법문사

허영 / 2013 / 헌법이론과 헌법 / 박영사

김준혁 / 2008 / 부작위에 의한 사기죄의 성립가능성에 대한 새로운 접근 / 법학연구 18(2):237~263

박슬기 / 2007 / 그로테스크 미학의 존재론적 기반과 의의 / 인문논총 (58):177~202

박지윤 / 2019 / 아이치트리엔날레와 ‘표현의 부자유’전 / 아세아여성법학 22:1~18

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[1] 형법 제16조는 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 않는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 않는다고 규정하고 있다. 이는 일반적으로 범죄가 성립하지만 자신의 특수한 사정에 비추어 법령에 따라 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인식하고 그러한 인식에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는
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[1] 표현물의 내용이 구 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 표현이면 표현의 자유의 한계를 벗어난 것이고 표현물에 이와 같이 이적성이 있는지 여부는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 제작의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련사항, 표현행위 당시의 정황 등 제반
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