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학설은 기망행위의 방법에 대해서 명시적이건 묵시적이건, 작위에 의하든 부작위에 의하든 불문한다고 보는 것에 異論이 없다. 묵시적 기망행위라는 개념은 부작위에 의한 기망행위를 규명하기 위한 도구의 의미를 가진다. 그러나 판례가 부작위에 의한 사기죄를 인정한 사례를 분석해보면, 묵시적 기망행위뿐만 아니라 명시적 기망행위로 판명되는 경우도 다수 존재한다. 즉 묵시적 기망의 개념은 부작위에 의한 기망을 규명하기 위한 도구로써의 의의를 상실했다고 판단된다. 이러한 점을 살핀다면 작위의 기망행위를 명시적 기망행위와 묵시적 기망행위로 나누는 것은 법적 구별실익이 없으므로 ‘작위에 의한 기망행위’라는 단일 개념으로 이해하는 것이 옳다. 한편 판례와 학설은 부작위에 의한 기망을 당연히 인정되는 것으로 보지만, 판례에 의해 부작위에 의한 사기죄가 인정된 사례는 모두 작위에 의한 사기죄의 범주에 포섭될 수 있는 사안들이며 학설상 부작위에 의한 사기죄로 예거되는 사례들 또한 작위에 의한 사기죄에 포섭되거나 배임죄 또는 민사법에 문의해야 할 사안들이다. 즉 학설과 판례에 의해 부작위에 의한 사기죄라고 논의되고 있는 사례는 예외 없이 작위에 의한 사기죄로 해결가능하다. 그러므로 기존의 논의를 형법이론적으로 검토할 때에도 부작위에 의한 사기죄는 실증되기 어렵다. 한편 학설은 부작위에 의한 기망행위를 검토하면서 행위정형의 동가치성이 필요하다고 쓰고 있을 뿐, 어떠한 도구로 그것을 판단할지에 대해서는 전혀 언급이 없다. 행위정형의 동가치성은 특히 행태의존적 범죄인 사기죄에서는 반드시 인정되어야 하는 요소이다. 그럼에도 불구하고 학설과 판례는 ‘피해자가 이미 착오에 빠져 있을 것’이라는 구성요건적 상황과 ‘신의칙에 기한 고지의무’만 존재하면 곧바로 동가치성을 인정하고, 결국 부작위에 의해서는 도저히 성립이 불가능한 ‘속이는 행위’를 일정한 요건충족으로 ‘기망으로 간주’하는 구조를 통해 부작위에 의한 사기죄를 인정하고 있다. 생각건대 ‘처벌의 필요성’ 때문에 기망행위를 간주하는 것은 죄형법정주의에 위반하여 새로운 구성요건을 창조하는 것이므로 용인될 수 없다. 그러므로 부작위에 의한 기망행위와 부작위에 의한 사기죄는 부정되어야 한다. 한편, 판례는 부작위에 의한 기망을 인정하면서 그 논거로 ‘신의칙에서 도출되는 고지의무’를 등장시키고 있다. 이와 관련하여 사법상의 개념인 신의칙에서 고지의무를 도출하여 형사책임을 부과하는 것이 과연 정당한가, 또한 피해자의 심각한 경솔이나 무지로 인한 거래의 경우에도 고지의무를 인정해서 사기죄를 성립시키는 것이 타당한가에 대한 논란이 있다. 판례가 기망간주를 위한 과정에서 인정하고 있는 신의칙에 기한 고지의무의 발생은 ‘특별한 신뢰관계’에 의해 제한되어야 하며, 특히 쉽게 확인할 수 있는 사항에 대해서는 고지의무의 발생을 부정함으로써 자본주의 경제와 조화를 이룰 수 있는 이론구성이 필요하다.
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