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예술의 자유는 독일기본법뿐만 아니라 우리 헌법에서도 표현의 자유와는 다른 독자적인 기본권으로 규정되어 있다. 이는 표현의 자유보다 더 강하게 보장되어야 하는 기본권임을 표명하는 것이다. 하지만 이러한 예술의 자유도 무제한 적인 기본권은 아니며 타인의 인격권과 충돌할 수 있고, 따라서 인격권에 의해 제한될 수도 있다. 하지만 그러기 위해서는 인격권 침해의 중대성이 증명되어야 하고 이는 개별적인 사건에 따라 구체적으로 심사할 수밖에 없다. 예술은 기본적으로 삶으로부터 나오는 소재들을 가공하여 표현하기 때문에 현실이나 현실의 인물을 예술작품의 소재로 사용할 수 있는 창작자의 권리를 포함한다. 하지만 예술형식이 타인의 인격이나 명예를 훼손할 목적으로 남용되거나, 작품의 내용과 묘사가 객관적인 평가나 작가의 동기에 비추어볼 때 예술 외적인 것을 추구하는 것이면 이는 예술의 자유의 보호영역으로부터 벗어나게 된다. 여기서 사실을 전제로 하는 표현의 자유와는 달리 허구를 전제로 하는 예술의 특수성은 반드시 고려되어야 한다.
Esra 사건에서는 다수견해와 소수견해가 예술의 자유의 보호정도에 있어서 입장을 달리하고 있다. 다수견해는 저자가 현실로부터 분리된 미학적인 실제를 창조한 수준과 인격권(Personlichkeitsrecht) 침해의 정도 사이에는 상호관계가 존재하기 때문에, 묘사와 실제가 양적으로 많이 일치하면 할수록 인격권(Personlichkeitsrecht)의 침해는 점점 더 강해지게 된다고 보고 있다. 따라서 예술적인 표현이 인격권(Personlichkeitsrecht)의 특별히 보호되는 측면을 강하게 저촉하면 할수록 인격권(Personlichkeitsrecht) 침해를 배제하기 위해서 허구화는 더 강하게 이루어져야 한다고 보고 있다. 특히 내밀하고 은밀한 성적인 부분에 있어서는 인격권의 핵심영역으로서 더욱 더 허구화가 더 강하게 이루어 져야 한다는 입장이다. 반면 소수의견은 양적인 허구화의 정도에 따라 인격권 침해를 결정하기보다는 전체적인 고찰을 통해, 다시 말해 질적인 평가를 통해 인격권 침해여부를 결정해야 하고 이러한 관점에서 성적인 표현도 고찰해야 한다는 입장이다. 예술작품을 심사함에 있어서 다수의견이 내세운 양적기준에 의하면, 예를 들어 수치상으로 50% 이상 소설속의 묘사와 현실이 일치하는가 아니면 그 이하인가에 따라 인격권 침해를 확정할 수 있다는 취지인데 이는 적절하다고 볼 수 없을 것이다. 또한 예술작품이라는 것이 본래 현실을 자신만의 창조적인 표현으로 재구성내는 특성을 지니고 있는 데, 과연 여기에서 현실과 허구가 명확하게 구분될 수 있을지에 대해서도 회의적이다.
Esra 사건에서는 다수견해와 소수견해가 예술의 자유의 보호정도에 있어서 입장을 달리하고 있다. 다수견해는 저자가 현실로부터 분리된 미학적인 실제를 창조한 수준과 인격권(Personlichkeitsrecht) 침해의 정도 사이에는 상호관계가 존재하기 때문에, 묘사와 실제가 양적으로 많이 일치하면 할수록 인격권(Personlichkeitsrecht)의 침해는 점점 더 강해지게 된다고 보고 있다. 따라서 예술적인 표현이 인격권(Personlichkeitsrecht)의 특별히 보호되는 측면을 강하게 저촉하면 할수록 인격권(Personlichkeitsrecht) 침해를 배제하기 위해서 허구화는 더 강하게 이루어져야 한다고 보고 있다. 특히 내밀하고 은밀한 성적인 부분에 있어서는 인격권의 핵심영역으로서 더욱 더 허구화가 더 강하게 이루어 져야 한다는 입장이다. 반면 소수의견은 양적인 허구화의 정도에 따라 인격권 침해를 결정하기보다는 전체적인 고찰을 통해, 다시 말해 질적인 평가를 통해 인격권 침해여부를 결정해야 하고 이러한 관점에서 성적인 표현도 고찰해야 한다는 입장이다. 예술작품을 심사함에 있어서 다수의견이 내세운 양적기준에 의하면, 예를 들어 수치상으로 50% 이상 소설속의 묘사와 현실이 일치하는가 아니면 그 이하인가에 따라 인격권 침해를 확정할 수 있다는 취지인데 이는 적절하다고 볼 수 없을 것이다. 또한 예술작품이라는 것이 본래 현실을 자신만의 창조적인 표현으로 재구성내는 특성을 지니고 있는 데, 과연 여기에서 현실과 허구가 명확하게 구분될 수 있을지에 대해서도 회의적이다.
목차
〈국문초록〉
Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 2007년 독일연방헌법재판소 Esra 판결(Beschluss vom 13. Juni 2007 ? 1 BvR 1783/05)
Ⅲ. 예술의 자유의 보호범위(Schutzbereich)
Ⅳ. 예술의 자유의 제한(Schranken)
Ⅴ. 예술의 자유와 인격권의 충돌
Ⅵ. 결론
참고문헌
〈Zusammenfassung〉
참고문헌 (1)
참고문헌 신청
이 논문과 연관된 판례 (7)
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헌법재판소 1991. 7. 22. 선고 89헌가106 全員裁判部
가. 헌법(憲法) 제31조 제6항은 국민(國民)의 교육(敎育)을 받을 기본적(基本的) 권리(權利)를 보다 효과적으로 보장하기 위하여 교원(敎員)의 보수(報酬) 및 근무조건(勤務條件) 등을 포함하는 개념인 “교원(敎員)의 지위(地位)”에 관한 기본적인 사항을 법률(法律)로써 정하도록 한 것이므로 교원(敎員)의 지위(地位)에 관련된 사항에
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대법원 1975. 12. 9. 선고 74도976 판결
소설 반노의 13장 내지 14장(원판결기재의 공소사실 참조)에 기재된 사실은 그 표현에 있어 과도하게 성욕을 자극시키거나 또는 정상적인 성적 정서를 크게 해칠 정도로 노골적이고 구체적인 묘사라고 볼 수 없고 더우기 그 전체적인 내용의 흐름이 인간에 내재하는 향락적인 성욕에 반항함으로서 결국 그로부터 벗어나 새로운 자아를 발견하는 과정으로
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대법원 1996. 4. 12. 선고 93다40614,40621 판결
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가. 정기간행물의등록등에관한법률상(精氣刊行物의登錄등에관한法律上)의 정정보도청구권(訂正報道請求權)은 정기간행물(精氣刊行物)의 보도(報道)에 의하여 인격권(人格權) 등의 침해(侵害)를 받은 피해자(被害者)가 반론(反論)의 게재를 요구할 수 있는 권리(權利), 즉 이른바 “반론권(反論權)”을 뜻하는 것으로서 헌법상 보장된 인격권, 사생활의
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대법원 1995. 6. 16. 선고 94도1758 판결
형법 제243조의 음화등의반포등죄 및 제244조의 음화등의제조등죄에 규정한 음란한 도화라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리키고, 도화의 음란성의 판단에 있어서는 당해 도화의 성에 관한 노골적이고 상세한 표현의 정도와 그 수법, 당해 도화의 구성 또
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대법원 1991. 9. 10. 선고 91도1550 판결
가. 형법 제243조에 규정된 음란한 문서 또는 도화라 함은 성욕을 자극하여 흥분시키고 일반인의 정상적인 성적정서와 선량한 사회풍속을 해칠 가능성이 있는 도서를 말하며 그 음란성의 존부는 작성자의 주관적 의도가 아니라 객관적으로 도서 자체에 의하여 판단되어야 한다.
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