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자료유형
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저자정보
저널정보
건국대학교 법학연구소 일감법학 일감법학 제45호
발행연도
2020.1
수록면
143 - 162 (20page)

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전소 표준시 후에 발생한 사실로 인한 법률효과가 전소 표준시 전으로 소급하여 발생하는 경우, 그 사실에 대한 주장이 전소 표준시 전의 사유에 관한 것으로서 실권효의 적용을받는지가 본 논문의 주제이다. 기판력에 관한 실권효가 전소 표준시 후의 사유 주장에 적용되지 않는 이유는 이러한 주장은 전소의 기판력 있는 판단에 반하지 않기 때문이다. 그러고 전소 표준시 전의 사유 주장이라도 전소의 기판력 있는 판단에 반하지 않으면 실권효의 적용을 받지 않는다. 따라서 어떠한 주장에 실권효가 적용되는지 여부를 결정하는 궁극적인 기준은 그 주장이 전소 표준시 전의 사유에 관한 것인지 여부가 아니라 그 주장이 전소의 기판력 있는 판단에 반하는지여부이다. 소급효가 인정되는 사안별로 검토해 보면, 먼저 소멸시효의 경우, 전소에서 그 존재가확정된 소구채권의 소멸시효가 전소 표준시 후에 완성되었다는 후소에서의 주장은 전소 표준시 당시 위 채권이 존재하지 않았다는 의미가 아니므로 전소의 기판력에 반하지 않는다. 구체적 타당성 면에서 보더라도 전소 표준시까지는 위 주장을 하는 것이 객관적으로 불가능했으므로 후소에서 위 주장을 하는 것을 금지해서는 안 된다. 따라서 위 주장은 전소표준시 후의 새로운 사유에 관한 것으로서 실권효의 적용 대상이 아니다. 전소 표준시 후에 상속재산분할협의가 있었다는 주장도 전소의 기판력 있는 판단에 반하지 않고 전소 표준시까지는 위 주장을 하는 것이 객관적으로 불가능했으므로 전소 표준시 후의 새로운 사유에 관한 것으로서 실권효의 적용 대상이 아니다. 전소 표준시 후에 해제권, 상계권과 같이 소급효를 갖는 형성권을 행사하였다고 주장하는 경우, 이러한 주장도 전소의 기판력 있는 판단에 반하지 않지만, 전소 표준시 전에 형성권을 행사하고 이러한 사실을 주장하는 것이 가능했다는 점에서는 소멸시효 및 상속재산분할협의의 경우와 차이가 있다. 하지만 형성권이 실권된다고 보아 당사자로 하여금 전소 표준시 전에 형성권을 행사하도록 강요당하는 것은 실체법에 의해 보장되는 형성권자의 형성권 행사 여부 및 그 행사시기에 대한 선택권을 민사소송법의 해석으로 박탈하는 것으로서 타당하지 않다. 따라서 상계권뿐만 아니라 다른 형성권에도 실권효가 적용되지 않는다고 보는 비실권설이 이론적인 면에서와 구체적 타당성 면에서 바람직하다고 생각한다.
#res judicata #loss of plead right #standard time #formative right #extinctive prescription

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