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자료유형
학술저널
저자정보
정상민 (제주대학교)
저널정보
고려대학교 법학연구원 고려법학 고려법학 제104호
발행연도
2022.3
수록면
433 - 486 (54page)
DOI
https://doi.org/10.36532/kulri.2022.104.433

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본고의 주제인 ‘기판력 표준시 후의 형성권의 행사’는 실체법과 절차법이 교차하는 문제로서 어느 한쪽에 지나치게 경도될 경우에는 적극설(비실권설)이나 소극설(실권설)과 같이 이론적으로는 일관되나 구체적 타당성을 확보하기 어려운 결과로 귀결되기 쉽다. 한편 형성권이라는 개념 자체가 후발적으로 만들어진 유개념이고 기존 소송체계는 청구권을 중심으로 하는 점도 있어, ‘형성권’으로 일반화하여 논의하는 경우 여러 이론적 난점에 봉착하게 되었다. 따라서 개별 형성권별로 살펴보는 것이 필요불가결하고, 이론적 논증을 통해 도출한 법리라도 이를 개별 형성권별로 적용해 봄으로써 그 타당성을 검증해 볼 필요가 있다. 이에 따라 본고에서는, 후소에서의 형성권의 ‘소송상’ 행사라는 국면을 존중하여 이를 차단할 것인지 여부에 대하여 -권리자의 주관적 사정이 아닌- 개별 형성권의 특성에 따른 객관적 기대가능성과 그 행사를 유보할 합리적 필요성이 있는지를 중심으로 주로 절차법적인 관점에서 검토해 보았다. 결론적으로는 취소권, 해제권, 백지어음보충권의 경우 청구에 대한 필수적인 공격방어방법으로서 전소에서의 행사가 객관적으로 기대되는 반면, 상계권, 건물매수청구권은 그 행사를 유보할 합리적 필요성이 있다고 보아, 현재의 통설, 판례와는 동일한 결론에 이르렀다. 객관적 기대가능성과 행사를 유보할 합리적 필요성이라는 다소 불명확한 기준에 의한다는 점에서 비판이 있을 수 있으나, 그 객관적 성질과 그 절차법적 특성에 따라 ‘형성권별’로 일괄적으로 실권여부를 결정한다는 점에서, 기판력제도의 주요 목적이자 기능인 법적안정성을 해치지는 않는 것으로 판단된다.
#기판력 #표준시 #형성권 #실권효 #상계 #Res Judicata #Standard time #Formulatimg right #Preclusion #Set-off

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