변론능력에 관한 분석적 검토-대법원 2023. 12. 14. 자 2023마6934 결정을 계기로

전병서

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자료유형: 학술저널

저자정보: 전병서 (중앙대학교 법학전문대학원)

저널정보: 사법발전재단 사법 사법 제1권 제69호

발행연도: 2024.9

수록면: 159 - 196 (38page)

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변론능력은 일반적으로 당사자가 법원에 대한 관계에서 소송절차에 관여하여 실제로 소송행위(특히 변론)를 유효하게 하기 위하여 필요한 능력 내지는 자격이라고 한다. 그 취지 내지는 목적에 대하여, 소송절차의 원활하고 신속한 진행을 도모하고 사법제도의 건전한 운영을 위한다는 공익적 필요에 의한 자격 내지는 능력으로 이해하면서 소송능력과 차이가 있다고 한다. 그런데 독일과 같은 변호사강제주의에서는 당사자가 소송능력이 있더라도 소송절차에 관여하여 변론을 행할 수 없으므로 소송능력과 변론능력의 차이가 분명하게 나타난다. 한편 우리 민사소송법은 변호사강제주의를 채택하지 않았으므로 소송능력이 있다면 당사자 본인의 변론이 금지되지 않는다고 본다. 따라서 변론능력의 소송법상 의미를 소극적으로 평가하면서 그다지 변론능력을 중요시하지 않고 있다. 변론능력에 관하여 우리 민사소송법에 적극적 규정은 없으며, 변론능력이 문제 되는 구체적 경우에 민사소송법 제144조가 변론능력을 제한하고 있을 뿐이다. 즉, 민사소송법 제144조가 변론능력이 없는 사람에 대하여 진술을 금지하고, 필요에 따라 변호사의 선임을 명하고, 이를 따르지 않을 때의 소의 각하 등의 법원의 조치를 규정하고 있다. 그런데 최근 대법원 2023. 12. 14. 자 2023마6934 결정은 변론능력이 없는 사람에 대한 조치에 관한 민사소송법 제144조의 규정 취지, 법원이 진술금지 또는 변호사선임명령을 할 필요가 있는지 판단하는 방법 등에 관하여 의미 있는 판시를 하였다. 그리하여 위 2023마6934 결정을 계기로, 종전에 충분한 논의가 있었다고 할 수 없는 변론능력에 관하여 연혁적·비교법적 고찰을 한 뒤, 변론능력을 석명에 대처할 능력으로 그 의미를 적극적으로 이해하려는 시론(試論)적·분석적 검토를 하였으며, 변론능력의 취지에 있어서 신속·원활한 절차 진행이라는 공익적 요청만이 아니라, 소송수행능력의 평등적 취급을 위한 당사자의 이익 보호라는 점도 중요시하여야 한다는 점을 강조하였다.

The ability to plead is generally referred to as the capacity or qualification necessary for a party to participate in court proceedings and to effectively carry out action (especially oral argument) in a relationship with the court. Its purpose is understood as qualifications or capabilities due to the public interest need to facilitate and expedite the proceedings and to ensure the sound operation of the judicial system, which are different from the capacity to litigate. However, in the principle of compulsory lawyers such as Germany, even if a party has the capacity to litigate, he or she cannot engage in legal proceedings and make arguments, so the difference between the capacity to litigate and the ability to plead is clear. On the other hand, the Korean Civil Procedure Act did not adopt the principle of compulsory lawyers, so if the person has the capacity to litigate, the party's own arguments are not prohibited. While passively evaluating the meaning of the ability to plead, they do not place much importance on the ability to plead. There are no active provisions in the Korean Civil Procedure Act regarding the ability to plead, and Article 144 of the Civil Procedure Act only restricts the ability to plead in specific cases where the ability to plead is an issue. Article 144 of the Civil Procedure Act prohibits statements made to persons who do not have the ability to plead, orders the appointment of an attorney as necessary, and stipulates court measures such as dismissal of lawsuits when they do not comply. However, the Supreme Court's recent Decision No. 2023 Ma 6934, dated December 14, 2023, made a meaningful judgment on the purpose of Article 144 of the Civil Procedure Act on measures against persons who are not capable of pleading and how the court determines whether it is necessary to prohibit statements or order the appointment of an attorney. Thus, after a historical and comparative legal review on the ability to plead that there has not been sufficient discussion before, a theoretical and analytical review was conducted to actively understand the meaning of the ability to cope with the clarification, and emphasized that the purpose of the ability to plead is not only the public interest request for a speedy and smooth proceeding, but also the protection of the parties' interests for equal treatment of litigation competency.

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