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자료유형
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저자정보
저널정보
원광대학교 법학연구소 원광법학 원광법학 제33권 제4호
발행연도
2017.1
수록면
75 - 105 (31page)

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주지하는 바와 같이 일부청구와 상계항변에 대하여는 각각 많은 논의가 있다. 그런데 상계항변의 기판력 범위는 민사소송법 제216조 2항과 관련하여 많은 교과서와 논문에서 언급하고 있다. 그러나 이러한 논의는 모두 전부청구소송에 대한 것이고, 일부청구소송에서 상계항변의 기판력의 범위에 관한 논의는 아직까지 찾아보기 어렵다. 그리하여 본고는 일본 논의를 실마리로 하여 일부청구소송에서 상계항변의 기판력 범위에 관여 살펴보게 되었다. 본고에서는 상계항변에 기판력이 인정․부정되는 경우, 상계항변의 기판력은 어떤 내용을 갖는지를 기본으로 하여, 상계항변의 기판력 범위를 검토하였다. 그런데 상계항변액(즉, 자동채권액)이 소구채권액을 초과하는 경우에는 민사소송법 제216조 2항에 의해 상계하고자 대항한 액수에 한하여 기판력이 인정된다는 점에는 견해가 일치하였다. 그러나 자동채권액이 소구채권액과 동등하거나 적은 경우에도, 당연히 민사소송법 제216조 2항이 적용될 것으로 생각하는 견해가 일반적인데, 일본에서는 부적용을 주장하는 견해가 있었다(본고에서는 전자를 적용설, 후자를 제한적 적용설이라고 하였다). 이 견해가 본고의 실마리이다. 그런데 전부청구소송에서 피고가 소구채권보다 동등한 또는 적은 액수로 상계항변을 한 경우에는 어느 견해에 의하든 결과적으로 동일한 결론이 도출된다. 그러나 일부청구소송에서는 양 견해가 서로 상이한 결론을 도출하였다. 이처럼 양 견해가 상이한 결론을 도출하는 이유를 살펴보니, 다음과 같았다. 즉, 전자의 견해는 일부청구소송에서 상계항변의 기판력 범위를 일부청구에서의 기판력의 범위 및 공제방법(외측설)에 대한 기존 판례(통설)를 고려(존중)하여 ‘상계하고자 대항한 액수’(즉, 상계항변의 기판력 범위)를 결정하는데 반하여, 후자의 견해는 이를 고려함이 없이 피고가 주장하는 자동채권 전부에 (상계항변의) 기판력을 인정하기 때문이었다. 물론 제한적 적용설은 기존 판례를 고려하지 않는 이유를 제시한다. 그리하여 본고의 주제인 일부청구소송에서 상계항변의 기판력 범위를 살펴보기 위해서는, 그 전제로서 일부청구에서의 기판력의 범위 및 공제방법에 대한 이해가 필요하다. 즉, 기존 통설･판례가 명시적 일부청구긍정설에 따라 잔부에 기판력을 인정하지 않고, 공제방법으로 외측설을 채택하는 이유와 그 내용의 이해가 필요하다. 그리하여 이에 대한 일부청구 부정설 및 내측설에 의한 비판도 소개하였다. 그리고 본론적 성격을 갖는 적용설과 제한적 적용설의 근거와 구체적 차이를 일부청구소송에서 자동채권액이 소구채권액과 동등하거나 하회하는 경우를 가정하여 검토하였다. 본고의 결론은 기존의 통설･판례의 입장을 존중하는 적용설을 채택하면서, 적용설의 문제점인 원고의 잔부청구소송과 자동채권의 2중 행사를 모두 신의칙위반으로 금지시켰다. 이런 필자의 견해는 제한적 적용설이 잔부청구소송은 신의칙에 근거하여 금지시키고, 자동채권의 2중 행사는 기판력에 의하여 금지시키는 제한적 적용설과 구별되는 것이다. 또한 필자의 견해는 일부청구 부정설이 잔부청구소송을 기판력에 의하여 금지하는 점과 차이가 있고, 일부청구 긍정설이 묵시적 일부청구도 포함시키지만, 명시적 일부청구에서만 위 이론을 전개했다는 점에서 차이가 있다(본고가 명시적 일부청구에만 적용된다는 것을 전제하고, 필요한 곳에서 명시적 일부청구를 표현하였음을 주의할 것). 그 외에도 ‘자동채권액이 소구채권액을 초과하는지, 동액이거나 하회하는지’ 여부는 민사소송법 제216조 2항의 적용 여부를 결정하는 중요한 요소이다. 왜냐하면 위 규정의 적용 여부에 따라 상계항변의 기판력 범위가 달라지기 때문이다. 그런데 전부청구소송에서는 소구채권액=채권 전액으로 1개의 기준만 존재하여 문제가 없지만, 일부청구소송에서는 소구채권액=일부청구액이고, 그 외 채권 전액도 존재한다. 즉, 일부청구소송에서는 자동채권액과의 비교기준이 일부청구액인지, 채권 전액인지가 문제된다. 제한적 적용설의 주장자를 포함하여 일반적으로는 일부청구액을 기준으로 하는 것 같다. 그러나 필자는 채권 전액으로 할 것을 제안하며, 그 근거를 제시하였다. 다만, 이 문제는 피고가 일부청구액을 초과하고 채권 전액 이하의 자동채권액을 주장하는 지협적인 경우에 발생하는 것이므로, 여론에서 다루었다.
#일부청구 #명시적 일부청구 #묵시적 일부청구 #상계항변 #소구채권 #기판력 #처분권주의 #A partital claims #splitting of claims) #obvious splitting #implicit splitting #claim alleging a setoff #the appeal bond #res judicata #principle of disposition

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Gerhard Luke / 2000 / Munchener Kommentar zur ZPO / C?H?Beck google schola 中野貞一郞 / 1998 / 新民事訴訟法講義 / 有斐閣 google schola 原强 / 1998 / 民事訴訟法の爭點 (ジュリスト增刊) google schola 山本弘 / 2008 / 民事紛爭と節次理論の現在 (井上治典先生追悼論文集) / 法律文化社 google schola 松本博之 / 2006 / 民事訴訟法 / 弘文堂 google schola

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