미성년후견인 선임청구 사건의 재판실무상 제문제

양종찬

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자료유형: 학술저널

저자정보: 양종찬 (법무법인 청신)

저널정보: 중앙법학회 중앙법학 중앙법학 제22집 제2호(통권 제76호)

발행연도: 2020.6

수록면: 7 - 34 (28page)

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보호시설에 있는 미성년자의 후견 직무에 관한 법률에 따른 보호시설에 보호되던 아동에 대한 가정위탁이 꾸준히 진행되고 있으며, 위탁가정의 양육환경 개선을 위한 미성년후견제도의 이용 또한 증가하고 있으나, 재판실무상 미성년후견제도에 대한 법리 연구와 일관된 판단기준의 정립은 현저히 부족한 실정이다. 2015. 이후 중앙가정위탁지원센터와 한국가정법률사무소, 법무법인 청신이 협업하여 진행하였던 다수의 미성년후견인 선임청구 사건 중에서도 법리 오해와 선례 부족으로 인한 재판실무상의 문제점이 확인되었는바, 수원지방법원 안양지원 2018느단100182호 사건, 수원지방법원 2018느단50818호 사건, 대법원 2019스561호 사건의 사례가 대표적인 사례에 해당한다. 이하 본고에서는 위 각 사건에서 문제되었던 법리 쟁점을 검토하고자 하는바, 첫째, 아동복지법 제19조 제1항이 민법 제932조 제1항에 대한 특별법의 지위에 있다고 볼 수 있는지, 이로 인해 아동복지법 제19조 제1항에 따른 시·도지사 등이 미성년후견인 선임청구를 할 가능성이 있다면, 민법 제932조 제1항이 정한 청구권자는 별도의 미성년후견인 선임청구를 할 수 없는 것인지 문제되었다. 둘째, 현행 미성년후견제도는 민법 이외에도 아동복지법, 보호시설에 있는 미성년자의 후견 직무에 관한 법률 등에 근거하여 운영되고 있는바, 보호시설에 있는 미성년자의 후견 직무에 관한 법률 제3조 제2항에 따라 그 보호시설의 소재지를 관할하는 시장 등에 의하여 후견인으로 지정된 자의 지위를 민법상 미성년후견인과 동일하게 볼 수 있는지, 동 법률 제7조에 따른 후견인 지정 취소가 이루어지지 않은 상황에서 위탁부모 등을 새로운 후견인으로 선임하고자 하는 경우 구체적인 소의 방법은 무엇인지 문제되었다. 셋째, 민법 제928조는 미성년자녀에게 친권자가 없거나 친권자가 친권상실 등으로 친권의 전부 또는 일부를 행사할 수 없는 경우를 미성년후견개시사유로 정하고 있는바, 만약 친권자에게 소재불명 등 친권을 행사할 수 없는 중대한 사유가 있는 경우 민법 제928조가 정하는 사유에 해당하지 아니함을 이유로 반드시 친권상실선고를 거쳐 미성년후견인 선임청구를 하여야 한다고 보아야 할 것인지 또는 부모의 협의 또는 법원의 심판으로 단독친권자가 정해졌던 미성년자녀의 경우에 관한 민법 제927조의2를 유추적용함으로써 친권상실선고를 거치지 않더라도 곧바로 미성년후견인 선임청구가 가능하다고 볼 수 있는지 여부가 각 문제되었다. 위 각 쟁점에 대하여 법원은 첫째, 아동복지법 제19조 제1항은 민법 제932조 제1항에 대한 특별법이라는 전제하에, 아동복지법 제19조 제1항에 따른 시·도지사 등의 미성년후견인 선임청구의 가능성이 있다면 민법 제932조 제1항에 따른 별도의 미성년후견인 선임청구는 허용될 수 없다는 입장에 기초하여 재판절차를 진행하였으며, 둘째, 보호시설에 있는 미성년자의 후견 직무에 관한 법률 제3조 제2항에 따라 후견인으로 지정된 자는 민법상 미성년후견인과 동일한 지위에 있다는 전제하에 위탁부모가 새로운 미성년후견인으로 선임되기 위해서는 기존 보호시설 장으로부터 위탁부모 후견인을 변경하기 위한 민법 제940조에 따른 후견인변경청구의 소를 제기하거나, 미성년후견인 선임청구의 소를 제기하되 소제기 전 또는 소송계속 중 기존 보호시설 장에 대한 후견인 지정이 취소되어야 한다는 입장을 보이고 있다. 또한 셋째, 미성년자의 부 또는 모가 소재불명 상태에 있다 하더라도 친권자 아닌 부 또는 모가친권자로 지정될 수 있는 것을 전제로 하는 민법 제927조의2 제1항 제4호를 유추 적용하면 후견과 친권이 충돌할 염려가 있으므로, 이 경우에는 친권상실 등의 절차를 거치지 아니하고 바로 미성년후견을 개시할 수 없다는 판단을 하였다. 이와 같은 법원의 최종 판단은 나름의 이유와 근거에 기초하고 있으나 판단의 과정 및 결론에 있어 다른 방향의 문제해결도 충분히 가능하였는바, 위 각 사건에 대한 법원의 판단을 비판적으로 검토함으로써 미성년후견인 선임청구 사건에 관한 적절한 판단기준을 제시해보고자 한다.

Foster care to children who were protected in a protected facility established by law on guardian duties of minors in protective facilities is steadily in progress and the use of a child guardianship system to improve the fostering environment of foster families is also increasing. However the establishment of judgment criteria is a remarkably insufficient situation. Since 2015. the Central Family Consignment Support Center, the Korea Family Law Office, and the law firm Chung-Shin filed a lawsuit in collaboration, and among the cases, problems in trial practice were identified. In this manuscript, I would like to review the issues of jurisprudence in each case. First, is the Child Welfare Act a special law on civil law? If the mayor is likely to make a senior claim to be a minor guardian under the Children’s Welfare Act, can the claimant set by the Civil Act not sue? Second, the guardianship system for minors operates under the Civil law and the Child Welfare Act, law on guardian duties of minors in protective facilities, Can a person designated as a guardian nominated by mayor under law on guardian duties of minors in protective facilities be the same as the guardian prescribed by the Civil law? What is the method of appeal when a foster parent is appointed as a new guardian when no guardianship designation has been canceled? Third, if the paternity is unable to exercise paternity due to unknown location, must it be declared a loss of paternity and request the appointment of a minor guardian? Is it possible to appoint a guardian without losing parental rights by analogy by applying other laws?
In response, the court first determined that the Child Welfare Act is a special law to the Civil law, and if the Mayor is likely to make a claim, the civil law cannot make a claim. Second, the guardian determined by the law on guardian duties of minors in protective facilities and the guardian determined by the civil law are the same, In order to designate a foster parent as a guardian it must be filled alteration lawsuit. Third, it is impossible to request a guardianship without loss of parental rights if both parents are unknown whereabouts, and Other laws cannot be applied by analogy.
The court’s judgment In the case above is reasonable, but other judgments are possible. So I will criticize the court’s judgment, and I will propose other criteria.

#미성년후견(guardianship of minors) #자의 복리(The best interest of child) #가정위탁(foster care) #민법과 아동복지법의 관계(the relationship between civil law and the Children's Welfare Law) #시설보호아동(institutionalized children)

참고문헌 (14)

참고문헌 신청

김상용 / 2016 / 부모가 장기간 소재불명인 경우 미성년자녀에 대한 후견개시 여부에 대한 고찰 / 중앙법학 18(4):207~232

김상용 / 2017 / 위탁아동의 친권과 후견 - 보호의 공백에 처한 아동들 - / 중앙법학 19(4):213~250

류성진 / 2015 / 법제처 법령해석제도의 발전방안에 관한 연구용역

우기완 / 2016 / 기본법과 체계정당성에 관한 연구 : 인권기본법 제정의 필요성을 중심으로 / 법제

이상희 / 2018 / 현행 미성년후견제도의 문제점과 개선방안- 이른바 “전문가후견인”의 문제를 중심으로 - / 동아법학 (81):1~24

이 논문과 연관된 판례 (2)

대법원 1956. 8. 11. 선고 4289민상289 판결

친권자인 모가 친권을 상실치 않았다 하드라도 어떤 사유에 의하여 일시적으로 피신한 것이 아니고 미성년자를 유기하고 행방을 감추어 그 귀래를 기대키 난한 경우에는 이를 민법 제900조에 소위 친권을 행하는 자가 없는 때에 해당한다고 볼 것이다
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대법원 1989. 9. 12. 선고 88누6856 판결

가. 동일한 형식의 성문법규인 법률이 상호 모순, 저촉되는 경우에는 신법이 구법에, 그리고 특별법이 일반법에 우선하나, 법률이 상호 모순되는지 여부는 각 법률의 입법목적, 규정사항 및 그 적용범위 등을 종합적으로 검토하여 판단하여야 하고 입법목적을 달리하는 법률들이 일정한 행위를 관할관청의 허가사항으로 각 규정하고 있는 경우에는 어느 법률이
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