행정의 규범심사권과 적용배제권 ― 독일법제와 비교하여 ―

강기홍

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자료유형: 학술저널

저자정보: 강기홍

저널정보: 한국공법학회 공법연구 公法硏究第39輯第1號

발행연도: 2010.10

수록면: 255 - 282 (28page)

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본고는 행정이 개별사안에 대해 적용하는 법규가 동위 혹은 상위법에 반한다고 의심될 때, 어떻게 대응해야 하는지에 대한 해답을 찾아보는 것이 목적이다. 이 같은 목적 하에 행정의 규범심사권과 적용배제권에 관한 기본적인 개념을 검토해 보고, 이에 대한 판례 및 학설의 경향을 독일과 비교하여 살펴보았다. 그리고 우리의 헌법체계 하에서 행정의 규범심사권과 적용배제권의 가능성과 한계를 살핀 후, 마지막에 이상의 논거를 정리하고 그 시사점을 제시하였다. 우리나라에서 지배적인 견해는, 행정에게 심사권은 인정하나 헌법 제107조 1, 2항에 따라 적용배제권은 부정하고 있다. 예외적으로, 적용하는 규범이 명백하게 위법·위헌인 경우에는 행정에게도 적용배제권을 허용하고 있다. 행정의 규범심사란 행정이 법규를 적용하기 위해 법질서에서 당해 법규를 인식하는 과정이기 때문에 규범심사권은 규범의 적용배제권과 구별된다. 행정에게는 행정 본연의 법집행 의무, 자기통제의 원리 그리고 행정심판법 제42조의2, 동법 제6조, 제6조의2에 의해 심사권이 허용된다. 행정에게는 하위법률에 대한 심사뿐만 아니라 헌법규정에 대한 심사권도 허용된다할 것이다. 그리고 행정은 법규를 심사함에 있어 전문적인 심사를 수행해야 할 것이다. 헌법 제107조 1항, 제111조 1항 1, 5호, 헌법재판소법 제2조 1, 5호, 제41조 이하, 제68조에 따라 의회법률에 대한 행정의 적용배제권은 부인되고, 헌법재판소에게만 독점된다. 법규명령에 대한 행정의 폐기권은 법규명령의 “실질적인 법률”로서의 특성, 수권법과의 관계 때문에 기본적으로 거부된다. 특히 행정은 법규명령이 법률에 의해 강제적으로 제정되었거나 헌법기관의 사무관리규정(이를 법규명령으로 보는 견해를 전제로 하여!)의 경우에는 새로운 법규명령이나 법률을 통해서도 적용배제권을 행사할 수 없다. 중앙행정심판위원회의 행정심판법 제59조 1항 및 행정절차법 제41조 1항에 근거한 하위법률에 대한 시정조치요구권은 헌법 제107조 2항, 제111조 1항 5호, 제114조 6항 및, 동법 제64조 1항, 제89조 3호, 제108조, 제113조 2항, 헌법재판소법 제2조 5호, 제68조 1항, 행정소송법 제1조, 제2조, 제12조, 제36조에 반한다고 할 수 있다. 이러한 모순을 제거하기 위해, 동 위원회에게는 헌법재판소에, 그 외의 행정심판위원회(행정심판법 제6조 참조)에게는 행정재판소에 각각 추상적 규범통제를 제기할 수 있는 길을 열어주는 것을 고려할 수 있다. 이는 우리의 법질서에 추상적 규범통제절차의 도입을 전제로 한다.

Die Arbeit handelt von der Normenprufungs- und Verwerfungskompetenz der Verwaltung im Vergleich mit der deutschen Rechtsordnung. Dieser Aufsatz enthalt, wie die Verwaltung sich verhalten soll, wenn sie davon uberzeugt ist, dass die anzuwendende Normen rechtswidrig sind. Das Ergebnis ist folgend zusammengefasst.Im Hinblick auf die Prufungskompetenz wird die Normprufungskompetenz der Verwaltung umfangreich anerkannt. Sie beruht auf der wesentlichen Aufgabe der Verwaltung, d. h. Gesetzesanwendung, und der Selbstkontrolle.Der die fur verfassungswidrig gehaltenen Gesetze anwendende Beamte muss sich gem. Nebenbestimmung § 49 Kommunenbeamtengesetz und § 57 Beamtengesetz desswegenan seinen Vorgesetzten und an die nachst hohere Behorde wenden, wenn sein Vorgesetzte auch gleiche Auffassung hat. In dieser Weise kann der Zweifel desBeamten an der Verfassungswidrigkeit der Gesetze im hierarchischen Aufbau der Verwaltung bis zur Verwaltungsspitze weiter gegeben werden. Da das Verfassungsrecht(VerfR) nicht das abstrakte Normkontrollverfahren kennt, kann die Verwaltungsspitze die zweifelhaften Gesetze nicht beim Verfassungsgericht(VerfG) vorlegen(vgl. Art. 107 I, 111 I 1 VerfR iVm §§ 41 I, 68 VerfGG). Im Hinblick auf das Ersuchen auf Weisungen zur Anwendung der Gesetze von Ausgangsbehorde wird das Aussetzungsrecht der Gesetzesanwendung der Verwaltung anerkannt. Fur die Eilfalle und bei weisungsfreien Behorden ist es besser, dass die Verwaltung dieGesetze anwendet, obwohl sie sich davon uberzeugt, dass die Gesetze verfassungswidrig sind, und der Alternative gegenubersteht, entweder Gesetze anzuwenden oder zu verwerfen. Die Verwerfungskompetenz der Verwaltung fur Gesetze wird gem. Art. 107 I, 111 I Nr. 1 VerfR iVm §§ 2 Nr. 1, 41 I, 68 VerfGG verneint. Die Verwerfungskompetenz der Verwaltung fur die Rechtsverordnungen wird verneint, da die Rechtsverordnungen das Merkmal eines materiellen Gesetzes haben und wegen ihres Verhaltnisses zu dem Ermachtigungsgesetz. Sie kommt gem. Art. 107 II VerfR Gerichten sowie letztlich dem Oersten Gericht zu. Die Anforderungskompetenzzur Berichtigungsbehandlung von untergesetzlichen Normen des dem Ministerprasidenten angegliederten Ausschusses fur das Verwaltungswiderspruchsverfahren(MpaAVwWV: § 59 I Verwaltungswidspruchsgesetz iVm § 41 I Verwaltungsverfahrensgesetz) kollidiert mit Art. 107 II, 111 I Nr. 5, 114 VerfR, §§ 2 Nr. 5, 68 I VerfGG, §§ 1, 2, 12, 36 Verwaltungsgerichtsordnung. Der MpaAVwWV darf nicht die fur Rechtsverordnunggehaltenen Geschaftsordnungen von Verfassungsorganen verwerfen, da sie sich von exekutiven Rechtsnormen unterscheiden, und ihre Verwerfung die verfassungsrechtlichen Funktionen von Verfassungsorganen suspendiert. Die Verwaltung einschließlich des MpaAVwWV kann die Rechtsverordnungen verwerfen, wenn die Rechtsverordnungennicht auf Ermachtigungsgesetzen beruhen, und ihre Verwerfung keine Grundrechte verletzt, ihre Gultigkeitsfrist bereits abgelaufen ist und ihr Ziel zur Vollendung gelangt ist.

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대법원 1990. 2. 27. 선고 88재누55 판결

명령 또는 규칙이 법률에 위반한 경우에는 대법관 전원의 2/3이상의 합의체에서 심판하도록 규정한 법원조직법 제7조 제1항 제2호에서 말하는 명령 또는 규칙이라 함은 국가와 국민에 대하여 일반적 구속력을 가지는 이른바 법규로서의 성질을 가지는 명령 또는 규칙을 의미한다 할 것인바, 수산업에관한어업면허사무취급규정(수산청훈령
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