현행 행정소송법의 대법원개정안 및 법무부개정안에 관한 문제점과 개선방향

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저자정보: 한견우

저널정보: 한국공법학회 공법연구 公法硏究第39輯第1號

발행연도: 2010.10

수록면: 59 - 92 (34page)

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1951년 제정되고 1984년 12월 15일 전면 개정되어 몇 차례의 부분개정을 거쳐 시행되어 오고 있는 현행 행정소송법은 행정과 소송에 관련된 급변하는 사회현상이나 시대적 요청에 부응하지 못하고 있다는 비판이 이어져 왔다. 2006년 9월 입법의견의 형식으로 국회에 제출한 대법원의 개정안과 2007년 7월 6일 입법예고하고 2007년 11월 19일 개정행정소송법 국회제출안을 제안한 법무부개정안을 살펴보면 유사.공통점과 상이점을 발견할 수 있다. 양대 개정안의 상이점이 곧 법무부개정안에 유보된 사항들이기 때문에, 이 글에서는 이들을 중심으로 다시 검토함으로써 현행 행정소송법 개정의 재점화 내지 재추진을 촉구하고자 한다. (1) 행정소송법의 개정에 있어서 가장 기본적인 것은 행정소송의 기능(존재의의)에 대한 정확한 위치매김을 하는 것이다. 행정소송법 제1조 ‘목적’에 관한 규정은 ‘행정소송의 목적’을 규정한 것으로써 행정소송의 기능(존재의의)과 깊은 관련성이 있기 때문에, 이러한 행정소송의 기능(존재의의)은 행정소송법 제1조(목적)에 충분히 담겨져 있어야 한다. (2) 현행 행정소송법이 처분성의 확대를 위한 준거점이 되는 “그 밖에 이에 준하는 행정작용을 규정하고 있으나 그 활용은 거의 되지 않았는데, 이러한 점은 1984년 전면개정에 타협점으로 등장하게 된 ‘그 밖에 이에 준하는 행정작용’이라는 문구의 추가는 ‘실패작’이라고 평가하지 않을 수 없을 것이다. 특히 행정입법에 대한 적극적인 통제를 위해서는 일정한 요건 아래서 명령 등을 직접 대상으로 하는 항고소송을 명문으로 도입할 필요가 있다. (3) 행정실체법상 행정작용의 행위형식구분은 실질적으로는 행정소송의 종류를 구분하기 위한 목적에 따른 것이기 때문에, 행정작용의 법적 성질구분에 따른 행위형식별로 행정소송의 종류를 정비하는 것이 국민의 권리구제에 더 유용하다. 따라서 그동안 소극적으로 활용되어왔던 당사자소송과 기관소송을 보다 적극적으로 활용할 수 있도록 입법화할 필요가 있다. (4) 법무부 시안은 현행 원고적격에 관한 규정을 그대로 유지하고 있으나 대부분의 행정법학자들은 원고적격 확대라는 큰 줄기에 대해서는 동의하고 있다. 원고적격 범위에 관한 표현방식이 어느 단어로 할 것인지 확정하기엔 어려움이 있으나, 어렵게 마련된 이번 개정 기회에 그 범위를 넓히는 작업은 반드시 이뤄져야 한다.(5) ‘금전상의 손해’에 대해서 집행정지를 인정할 것인가가 문제되는데, 긍정적으로 보는 것이 바람직하다. 현행법의 ‘회복하기 어려운 손해’를 ‘중대한 손해’로 완화하는 방식이 아니라고 해도‘금전상의 손해’를 판례의 변경을 통하여 가능하리라고 본다. (6) 법원에서 행정사건의 신속한 해결과 종국적 해결의 필요성에 따라 사실상 화해가 이루어지고 있으며, 입법론적으로도 독일과 프랑스에서 도입되어 활용되고 있다. 따라서 소송상 화해를 법제화함으로써 화해의 법적 근거를 마련할 필요가 있다.

The Administrative Litigation Act of enactment 1951 and total revision 1984 has been criticized on the point of view of lacks of solution about modern new trending problems. The Supreme Court and the Ministry of Justice had tried to revise the Administrative Litigation Act, 2006 and 2007. According to two revisions, we find thatthere are several similarities and differences. In order to promote to realize the revision of the Administrative Litigation Act, several important point of discussions would be studied in the article. (1) A stance of the function of administrative litigation is very important thing to revize the Administrative Litigation Act. The aim of administrative litigation should be, therefore, written on the article 1, concerning to the function of administrative litigation. (2) The administrative measure, object of administrative litigation, would be extended on the concept of “quasi-administrative measures”, which was enacted on the revision 1984. But that legislative attempt would be “a failure”. In this revision, it would be necessary to be enacted to bring an administrative regulation to the Administrative Court. (3) A class of administrative litigation is correspondent to a kind of administrative measure. Hence it should be written to classify a kind of litigation regarding the administrative measure. And it would be better to enact their conditions to revitalize Party Litigation and Agency Litigation. (4) According to the revision of Ministry of Justice, the standing to sue would be kept as a same legal standard. But almost scholars agree that the standing to sue should be enlarged. In this revision, the enlargement of standing to sue should be realized, whatever expression in text. (5) There would be some discussion on admitting to a suspension of execution about a monetary damage. In my opinion it would be better to be positive. (6) A conciliation in litigation would be worked at the court and would be admitted in Germany and France. In Korea, a conciliation in litigation would be written in order to quotation the article of Administrative Litigation Act.

#대법원개정안 #Revision of Ministry of Justice #Administrative Litigation Act #개정의 시대적 요청 #Necessity to realize the Revision #행정소송법 #행정소송의 기능 #법무부개정안 #Function of administrative litigation #Revision of Supreme Court

Ⅰ. 서론Ⅱ. 제1조(목적) -행정소송의 기능(존재의의.목적)-에 관한 검토Ⅲ. 제2조(정의) -행정소송의 대상-에 관한 검토Ⅳ 제3조(행정소송의 종류)에 관한 검토Ⅴ. 제12조(원고적격)에 관한 검토Ⅵ. 제23조(집행정지)에 관한 검토Ⅶ. 법원의 권고결정에 의한 소송상 화해Ⅷ 기관소송의 제기에 관한 검토Ⅸ. 맺는 말

참고문헌 (49)

참고문헌 신청

1. [기타자료] - 법원행정처 / 2007 / 행정소송법 개정자료집(I)ㆍ(II)ㆍ(III)

2. [학술대회논문] - 법무부 / 2007 / / 행정소송법 개정 공청회

3. [보고서] - 소림구기 / 2003 / 일본의 행정소송법개정에 대한 논의동향

4. [학술지(정기간행물)] - 崔松和 / 2003 / 현행 행정소송법의 입법경위 / 공법연구 31 (3) : 1 ~ 1

5. [학술지(정기간행물)] - 최송화 / 2003 / 한국의 행정소송법 개정과 향후방향 / 행정판례연구 8 : 432 ~ 455

이 논문과 연관된 판례 (18)

대법원 1992. 3. 31. 선고 91다32053 전원합의체 판결

가. 과세처분의 근거가 된 확인서, 명세서, 자술서, 각서 등이 과세관청 내지 그 상급관청이나 수사기관의 일방적이고 억압적인 강요로 작성자의 자유로운 의사에 반하여 별다른 합리적이고 타당한 근거도 없이 작성된 것이라면 이러한 자료들은 그 작성경위에 비추어 내용이 진정한 과세자료라고 볼 수 없으므로, 이러한 과세자료에 터잡은 과세처분의 하자는
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대법원 1995. 11. 21. 선고 95누9099 판결

[1] 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위를 말하는 것이고, 행정권 내부에서의 행위나 알선, 권유, 사실상의 통지 등과 같이 상대방 또는 기타
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대법원 1994. 9. 10. 선고 94두33 판결

가. 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법률에 의하여 권리를 설정하고 의무를 명하며, 기타 법률상 효과를 발생케 하는 등 국민의 권리의무에 직접관계가 있는 행위이어야 하고, 그 자체로서 국민의 구체적인 권리의무에 직접적인 변동을 초래케 하는 것이 아닌 일반적, 추상적인 법령 또는 내부적 내규 및
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대법원 2004. 5. 14. 선고 2002두12465 판결

[1] 행정소송법 제12조에서 말하는 법률상 이익이란 당해 행정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 말하고 당해 행정처분과 관련하여 간접적이거나 사실적·경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 여기에 포함되지 아니한다 할 것이나, 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분
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대법원 2001. 7. 27. 선고 99두2970 판결

[1] 구 자연공원법(1995. 12. 30. 법률 제5122호로 개정되기 전의 것), 같은법시행령(1996. 7. 1. 대통령령 제15106호로 개정되기 전의 것), 같은법시행규칙(1996. 7. 3. 내무부령 제687호로 개정되기 전의 것), 그리고 구 환경영향평가법(1999. 12. 31. 법률 제6095호 환경·교통·재해등에관한영향평
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대법원 2006. 12. 22. 선고 2006두14001 판결

[1] 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 취소나 무효확인을 구하는 행정소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다 할 것이며, 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·
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대법원 1998. 9. 22. 선고 97누19571 판결

[1] 전원(電源)개발사업실시계획승인처분의 근거 법률인 전원개발에관한특례법령, 구 환경보전법령, 구 환경정책기본법령 및 환경영향평가법령 등의 규정 취지는 환경영향평가대상사업에 해당하는 발전소건설사업이 환경을 해치지 아니하는 방법으로 시행되도록 함으로써 당해 사업과 관련된 환경공익을 보호하려는 데 그치는 것이 아니라 당해 사업으로 인하여
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대법원 1993. 10. 26. 선고 93누6331 판결

가. 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하며 기타 법률상 효과를 발생케 하는 등 국민의 구체적 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위를 말하고 행정권 내부에서의 행위나 알선, 권유, 사실상의 통지 등과 같이 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지
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대법원 1992. 3. 10. 선고 91누12639 판결

행정청의 위법한 처분 등의 취소 또는 변경을 구하는 취소소송의 대상이 될 수 있는 것은 구체적인 권리의무에 관한 분쟁이어야 하고 일반적, 추상적인 법령이나 규칙 등은 그 자체로서 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래케 하는 것이 아니므로 그 대상이 될 수 없다.
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대법원 1979. 12. 28. 선고 79누218 판결

1. 단수처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.
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대법원 1989. 9. 12. 선고 88누8883 판결

구청장이 도시재개발구역내의 건물소유자 갑에게 건물의 자진철거를 요청하는 내용의 공문을 보냈다고 하더라도 그 공문의 제목이 지장물철거촉구로 되어 있어서 철거명령이 아님이 분명하고, 행위의 주체면에서 구청장은 재개발구역내 지장물의 철거를 요구할 아무런 법적 근거가 없으며, 공문의 내용도 갑에게 재개발사업에의 협조를 요청함과 아울러 자발적으로
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대법원 2002. 7. 26. 선고 2001두3532 판결

[1] 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 원칙적으로 행정청의 공법상 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등으로 일반 국민의 권리 의무에 직접 영향을 미치는 행위를 가리키는 것이지만, 어떠한 처분의 근거나 법적인 효과가 행정규칙에 규정되어 있다고 하더라도,
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대법원 1996. 3. 22. 선고 96누433 판결

[1] 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청의 공법상의 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 가리키는 것이고, 행정권 내부에서의 행위나 알선, 권유, 사실상의 통지 등과 같이 상대방 또는 기타 관계자들의
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대법원 1998. 4. 24. 선고 97누3286 판결

[1] 조성면적 10만㎡ 이상이어서 환경영향평가대상사업에 해당하는 당해 국립공원 집단시설지구개발사업에 관하여 당해 변경승인 및 허가처분을 함에 있어서는 반드시 자연공원법령 및 환경영향평가법령 소정의 환경영향평가를 거쳐서 그 환경영향평가의 협의내용을 사업계획에 반영시키도록 하여야 하는 것이니 만큼 자연공원법령뿐 아니라 환경영향평가법령도 당
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대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결

[1] 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 무효확인을 구하는 행정소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다 할 것이며, 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적
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대법원 2007. 6. 1. 선고 2005두11500 판결

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대법원 1999. 10. 22. 선고 99추54 판결

행정소송법 제3조 제4호와 제45조에 의하면 국가 또는 공공단체의 기관 상호간에 권한의 존부 또는 그 행사에 관한 다툼이 있을 때에 이에 대하여 제기하는 기관소송은 법률이 정한 경우에 법률이 정한 자에 한하여 제기할 수 있다고 규정하여 이른바 기관소송 법정주의를 취하고 있는바, 지방자치법 제159조는 시·도지사가 자치구의 장에게 그 자치
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대법원 1992. 5. 8. 선고 91누11261 판결

행정소송은 구체적 사건에 대한 법률상 분쟁을 법에 의하여 해결함으로써 법적 안정을 기하자는 것이므로 부작위위법확인소송의 대상이 될 수 있는 것은 구체적 권리의무에 관한 분쟁이어야 하고 추상적인 법령에 관하여 제정의 여부 등은 그 자체로서 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 것이 아니어서 그 소송의 대상이 될 수 없다.
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