국가계약법상 부정당업자 입찰참가자격 제한에 대한 고찰

문일환

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저자정보: 문일환 (동아대)

저널정보: 부산대학교 법학연구소 법학연구 法學硏究第60卷第3號(通卷第101號)

발행연도: 2019.8

수록면: 1 - 34 (34page)

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국가계약법은 입찰에 참가하는 사업자들이 낙찰에만 집착해 많은 불법행위들을 저지르는 것을 방지하기 위해 이러한 불량한 참가자 즉, 부정당업자에 대하여 입찰참가자격을 제한하는 규정을 두고 있다. 국가가 수행하는 사업은 공공성이 높고 국민생활에 미치는 사회적, 경제적 파급력이 크기 때문에 계약의 공정성과 투명성을 유지하고 대규모 국가사업을 원활하게 이행하기 위해서 불가피하게 두고 있는 것이다. 하지만 이러한 부정당업자 입찰참가자격제한은 또 한편으로는 제재를 받는 사업자에게는 향후 일정기간 동안 모든 공공조달의 입찰참가를 배제시키므로 사업상 막대한 타격을 입히게 된다.
따라서 국민의 권리를 침해하는 제재적 처분인 입찰참가자격 제한은 그 요건, 효과, 절차 등에 대하여 법령에 명확히 규정되어야 할 것이고, 당해 행정청에서 법령을 잘못해석하여 제재를 할 경우에는 법원에 의해 취소가 될 수도 있다.
본고에서는 부정당업자 입찰참가제한이 규정되어 있는 국가계약법 제27조 및 시행령 제76조를 바탕으로 입법적, 실무적, 해석론 적으로 문제가 될 만한 쟁점에 대해서 다양하게 살펴보도록 한다.
먼저 개정 전 국가계약법은 입찰참가자격의 제한 사유를 법률이 아닌 시행령에 열거하고 있어 위임입법의 한계를 준수하였는지에 대해 많은 논의가 있었는데 그 부분을 확인한다. 이러한 위헌의 문제를 해결하기 위해 2016. 9. 3. 국가계약법 제27조가 상당히 개정이 되었고, 이에 연동되어 시행령 제76조 역시 많은 변화가 있었다. 입찰참가자격 제한과 관련하여 개정된 법령과 그에 따른 구체적 해석론을 기술한다.
그리고 입찰참가자격 제한사유와 별도로 시행규칙에 입찰참가자격 제한의 세부적 기준이 규정되어 있다. 시행규칙에 규정된 기준이 당해 처분을 하는 행정청을 기속하는 것을 넘어 법원과 국민에 대하여도 일반적인 구속력을 갖는 것인지 검토할 필요가 있다. 즉, 입찰참가자격제한기준의 법적성격을 행정규칙으로 볼 것인지 법규명령으로 볼 것인지의 문제이다.
그리고 입찰참가자격제한 처분은 당해 처분을 받은 사업자에게 심각한 법적 불이익을 야기하므로 이를 다투는 경우가 많다. 특히 계약의 이행과 관련하여서 실무적으로 많은 법적 다툼이 일어나고 있다. 계약을 이행함에 있어서 부실 · 조잡 또는 부당하게 하거나 부정한 행위를 한 경우, 계약에 관한 서류의 위조 · 변조 · 부정행사 · 허위서류를 제출한 경우, 계약 불이행의 경우를 관련된 법원 판결들과 함께 검토해본다.

「Act on Contracts to Which the State is a Party」 provides that the inappropriate business entities shall not participate in the tendering procedures to prevent business entities from committing the illegal violations only to be successful in the tendering. The projects the State carries is so public-oriented and highly effective in people’s life socially and economically that this provision is indispensable in order to maintain the fairness and transparency in the contracts and to promote the smooth implementation of the large scale national projects. On the other hand, this restriction provision brings huge financial damage to the very inappropriate business entities because they shall be prohibited from participate in all the public tendering for a specific period thereafter.
Therefore, with regard to the restriction provision, the details of the requirements, effects, and procedures shall be stipulated in the law and the subordinate decrees. If the government agency imposes sanctions against business entities by wrongfully interpreting the relevant law, the court may revoke the sanctions by its decision in the lawsuit.
This Article reviews the possible issues in a legislative, administrative, and interpretative fields, based on the article 27 in the Act, and article 76 in the Enforcement Decree, which provides the restriction on participation of inappropriate business entities in tendering procedures.
First all, the inappropriate business entities which were prohibited from participating in the tendering were stipulated in the enforcement decree, not in the law before the amendment. This triggers the issue whether this provision stipulated in the enforcement decree violated the scope of delegated legislation, which means that the essential features restricting people’s right shall be provided in the law, not in the subordinate decrees. This article deals with that matter. To solve this potential unconstitutional situation, the article 27 of ｢Act on Contracts to Which the State is a Party｣ was substantially amended, and the article 76 of the enforcement decree was accordingly amended. This Article explains the detailed interpretation on the amended law and the enforcement decree in regard to which business entities may participate in the tendering.
Secondly, besides the business entities which shall not participate in the tendering stipulated in the law, the detailed criteria for the restriction are stipulated in the enforcement decree. Whether these detailed criteria are binding for the courts and people in general, not just the internal criteria for the government agency shall be addressed. This is about the character of the enforcement decree, that is, whether this provision in the enforcement decree is just internal administrative standard, or legally binding to the courts and people in general.
Then, because the business entities prohibited from participating in the tendering suffer from substantial legal disadvantages, they are easy file a lawsuit against the decision of the government agency. Especially there are many legal disputes in regard to the implementation of the contract. When the business entities implement the contracts, they could do it not comforting with the contracts, they could do it wrongfully, they could forge or falsify the documents relevant to contracts, they could submit false documents, or they could fail to conduct relevant to executing contract. This Article addresses these various cases with reference to the court’s decisions.

#국가계약법 #부정당업자 #입찰참가자격제한 #위임입법한계 #시행규칙 #계약의 이행 #Act on Contracts to Which the State is a Party #Inappropriate Business Entities #The Restriction on Participation in Tendering Procedures #The scope of delegated legislation #Internal administrative standard #The implementation of the contract

참고문헌 (15)

참고문헌 신청

강성용 / 2011 / 국가계약의 주요 쟁점 / 세창출판사

김남진 / 2013 / 행정법Ⅰ / 법문사

김동희 / 2013 / 행정법Ⅰ

김철용 / 2012 / 행정법 / 고시계사

류지태 / 2011 / 행정법신론 / 박영사

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헌법재판소 2003. 7. 24. 선고 2002헌바82 전원재판부

가.장애인을 고용하더라도 업종에 따라 업무에 크게 지장을 받지 않는 업종과 그렇지 않은 업종이 있을 것이고, 그럼에도 일정수 이상의 근로자를 고용하는 모든 사업주에게 일률적으로 의무고용률을 적용한다면, 업종의 성격에 따라 사업주가 져야하는 부담의 정도가 매우 상이하므로, 장애인을 고용하는 경우 업무의 효율에 있어서 현저한 불리함이 있다고 판
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헌법재판소 2016. 6. 30. 선고 2015헌바125·290(병합) 결정

1.심판대상조항은 제재처분의 본질적인 사항인 제재처분의 주체, 사유, 기간, 방법을 직접 규정하고 있으므로, 제재처분의 본질적 내용을 하위 법령에 포괄적으로 위임하였다고 볼 수 없다. 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있는 행위들은 그 형태가 매우 다양하고 사회·경제적 환경에 따라 수시로 변화하므로, 행정입법을 통해 이를 구체적으로
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대법원 1991. 11. 22. 선고 91누551 판결

가. 지방재정법 제62조 제1항, 같은법시행령(1990.11.6. 대통령령 제13156호로 개정되기 전의 것) 제71조 제1항의 규정에 비추어 보면, 구 예산회계법시행령(1989.1.29. 대통령령 제12866호로 개정되기 전의것) 제89조 제1항 각호에 열거하고 있는 자는
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대법원 2014. 6. 26. 선고 2014도5132 판결

공익근무요원인 피고인이 정당한 사유 없이 13일간 복무를 이탈하였다고 하여 구 병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정되기 전의 것, 이하 `병역법’이라고 한다) 위반으로 기소된 사안에서, 피고인은 유년시절부터 부모님이 이혼하는 등의 가정불화를 겪으면서 우울증이 발병한 점, 피고인을 치료하여 온 의사와 치료감호소장은 일치하여 피고인이 심한 우
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대법원 1991. 3. 8. 선고 90누6545 판결

가. 공중위생법 제23조 제1항은 처분권자에게 영업자가 법에 위반하는 종류와 정도의 경중에 따라 제반사정을 참작하여 위 법에 규정된 것 중 적절한 종류를 선택하여 합리적인 범위내의 행정처분을 할 수 있는 재량권을 부여한 것이고, 이를 시행하기 위하여 동 제4항에 의하여 마련된 공중위
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서울행정법원 2015. 1. 8. 선고 2014구합61477 판결

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대법원 2017. 4. 7. 선고 2015두50313 판결

[1] 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(2013. 6. 17. 대통령령 제24601호로 개정되기 전의 것) 제76조 제8항, 구 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(2015. 8. 19. 대통령령 제26491호로 개정되기 전의 것) 제92조 제8항, 구 공기업·준정부기관 계약사무규칙(2016. 9. 12. 기획재
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대법원 2006. 6. 22. 선고 2003두1684 전원합의체 판결

［1］［다수의견］ 제재적 행정처분이 그 처분에서 정한 제재기간의 경과로 인하여 그 효과가 소멸되었으나, 부령인 시행규칙 또는 지방자치단체의 규칙(이하 이들을 `규칙’이라고 한다)의 형식으로 정한 처분기준에서 제재적 행정처분(이하 `선행처분’이라고 한다)을 받은 것을 가중사유나 전제요건으로 삼아 장래의 제재적 행정처분(이하 `후행처분’이라고
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대법원 1990. 12. 11. 선고 90누1243 판결

가. 자동차운수사업법제31조등의규정에의한사업면허의취소등의처분에관한법칙은 형식은 부분이나 그 규정의 성질과 내용이 자동차운송사업면허의 취소처분 등에 관한 사무처리기준과 처분절차 등 행정청 내의 사무처리 준칙을 규정한 것에 불과한 것이어서 행정조직 내부에서 관계행정기관이나 직원을 구속함에 그치고 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 힘은 없는 것
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대법원 1983. 12. 27. 선고 81누366 판결

가. 예산회계법에 따라 체결되는 계약은 사법상의 계약이라고 할 것이고 동법 제70조의5의 입찰보증금은 낙찰자의 계약체결의무이행의 확보를 목적으로 하여 그 불이행시에 이를 국고에 귀속시켜 국가의 손해를 전보하는 사법상의 손해배상 예정으로서의 성질을 갖는 것이라고 할 것이므로 입찰보증금의 국고귀속조치는 국가가 사법상의 재
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대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결

[1] 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유인 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·형량하여 판단하여야 한다.
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대법원 1995. 3. 28. 선고 94누6925 판결

가. 영업허가의 취소처분이 있었다고 하더라도 그에 관한 쟁송의 수단이 남아 있는 한, 그 전에 이루어진 영업정지처분에 대하여도 행정소송으로 그 취소를 구할 이익이 있다고 할 것이므로, 영업허가취소처분에 관하여 불복하여 행정소송을 제기하고 있다면, 영업허가가 취소되었다는 사정만으로 영업정지처분의 취소를 구하는 소송이 소의 이익이 없어 부적법하
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대법원 2003. 9. 2. 선고 2002두5177 판결

[1] 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과될 수 있다.
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서울고등법원 2015. 9. 25. 선고 2015누32256 판결

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서울고등법원 2005. 9. 7. 선고 2003누9734 판결

정부투자기관 회계규칙(1999. 10. 21. 재정경제부령 제107호) 제23조 제1항 제6호에서 정한 `정당한 이유 없이 계약을 체결하지 아니한 자`는 정당한 이유 없이 상대방과의 계약체결의무를 위반한 자, 즉 입찰의 방법을 통하여 계약상대방으로 선정되어 정부투자기관과 사이에 계약을 체결할 의무를 지고 있음에도 정당한
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대법원 2014. 12. 11. 선고 2013두26811 판결

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대법원 2000. 10. 13. 선고 99두3201 판결

국가를당사자로하는계약에관한법률 제27조 제1항의 입법취지가 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 확보하기 위하여 이를 해하는 행위를 한 자에 대하여 일정기간 동안 입찰참가자격을 제한하려는 데에 있고 이를 구체화한 것이 구 같은법시행령(1999. 9. 9. 대통령령 제16548호로 개정되기 전의 것) 제76조 제1항 각 호의 규정이므
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대법원 2006. 2. 24. 선고 2005도8606 판결

[1] `노동조합 및 노동관계조정법’ 제81조 제3호는 사용자가 노동조합의 대표자 또는 노동조합으로부터 위임을 받은 자와의 단체협약 체결 기타의 단체교섭을 정당한 이유 없이 거부하거나 해태할 수 없다고 규정하고 있는바, 단체교섭에 대한 사용자의 거부나 해태에 정당한 이유가 있는지 여부는 노동조합측의 교섭권자, 노동조합측이
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대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도7482 판결

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대법원 1997. 12. 26. 선고 97누15418 판결

[1] 어느 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지 나아가 재량행위라고 할지라도 기속재량행위인지 또는 자유재량에 속하는 것인지의 여부는 이를 일률적으로 규정지을 수는 없는 것이고, 당해 처분의 근거가 된 규정의 형식이나 체재 또는 문언에 따라 개별적으로 판단하여야 한다.
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