부정당업자에 대한 입찰참가자격제한과 법률유보원칙 : 입찰참가 제한범위 확장을 중심으로 :입찰참가 제한범위 확장을 중심으로

임성훈

doi:10.35979/ALJ.2017.12.51.237

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저자정보: 임성훈 (김앤장 법률사무소)

저널정보: 행정법이론실무학회 행정법연구 行政法硏究第51號

발행연도: 2017.12

수록면: 237 - 261 (25page)

DOI: 10.35979/ALJ.2017.12.51.237

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부정당업자에 대한 입찰참가자격제한처분이 당해 발주기관 이외의 다른 기관까지 제한범위를 확대함으로써 제재의 실효성을 높이고자 하나, 그와 같은 제한범위 확대에 대한 법률적 근거는 제한적으로만 규정되어 있을 뿐이고, 시행령, 시행규칙에만 근거를 두고 제한범위를 확대하거나, 법령상 근거없이 다른 기관에서 부정당업자의 입찰참가를 제한하는 경우도 많다.
이에 대하여 최근 하급심 판결은 법률유보원칙 위반이라는 판단도 있었으나, 대법원은 발주기관의 입찰참가자격제한처분과 그에 따른 다른 기관으로 제한범위 확대는 별도의 제재라고 함으로써, 제한범위 확대에 법률적 근거를 요하는지 및 법률유보원칙 위반인지에 대한 직접적인 판단은 하지 않았다.
한편, 대법원은 공공조달계약이 기본적으로 사법상 계약이라는 입장을 보이면서도, 입찰참가자격제한에 대하여는 처분성을 인정하였는데, 법률에 제한 근거를 두고 있고, 발주기관 이외에 다른 기관까지 제한되는 대세적 효력을 가진다는 점이 주된 근거였고, 그에 따라 법률상 수권 없는 정부투자기관이나 기타공공기관의 입찰참가자격제한은 사법상 통지로 보아 왔다. 그런데, 위 대법원 판결에 따라 다른 기관의 제한범위 확대는 별도의 제재로서 발주기관의 입찰참가자격제한처분과 관계가 단절됨에 따라, 다른 기관까지 제한되는 대세적 효력이 입찰참가자격제한의 처분성 판단 기준이 될 수 없게 된 상황에서, 입찰참가자격제한의 행정처분성 인정에 새로운 기준이 필요하게 되었다.
헌법재판소는 공적 기관이 경쟁입찰방식으로 투명성과 공정성 있는 입찰절차를 진행할 법적 의무가 있는 경우 그에 상응하여 공개입찰을 통하여 다른 기업과 자유롭게 경쟁하여 기업활동을 할 수 있는 자유인 직업의 자유가 침해된다는 입장이고, 이를 기초로 하급심 판결에서는 경쟁입찰의무가 있는 공공기관이 일정 기간 당해 기관에 대하여만 입찰참가를 제한하는 것에 대하여 행정처분성을 인정하고 있는 추세이다.
이러한 상황에서, 공적 기관이 당해 기관에 대하여만 입찰참가를 제한하는 것은, 단순한 계약상대방 선택의 자유를 기초로 한 사법상 통지에 그친다고 보기 어렵다. 이는 공개경쟁입찰 참가에 관한 직업의 자유를 제한한다는 점에서 행정처분성을 가지는 것이고, 그 연장선상에서 입찰참가자격제한처분에 따른 다른 기관의 별도의 제재 또한 법률유보원칙 적용 대상으로 볼 수 있다. 특히 입찰참가자격제한의 주체 및 그에 따른 후속 제한과 관련하여, 제재의 실효성의 관점에서 개별 법령 또는 전자조달시스템에서 법률유보원칙에 대한 고려 없이 제한범위가 무분별하게 확대되어 왔는데, 제재사유에 따른 제재범위는 부정당업자 제재의 본질적인 내용에 해당하므로 그에 대하여는 입법 단계에서 종합적이고 체계적인 검토가 이루어져야 한다. 이러한 점에서도, 현행 입찰참가자격제한제도의 제한범위 확대에 대하여 법률유보원칙의 관점에서 재검토 및 정비가 이루어질 필요가 크다.

When there is the disqualification of an contract authority, the range of restrictions to other authorities to increase the effectiveness of the sanctions. But except a few cases, almost all restrictions are based on sub regulations without statutes, So the ploblem of non-delegation doctrine arises.
Recently the judgment of the korean lower court said that the restrictions based on sub regulations without statutes violate non-delegation, but the Supreme Court ruled that the disqualification measure of the Contracting Authority is separated from bidding participation restriction of the other authorities and did not make a direct judgment as to whether statutory grounds are required for expanding the scope of the restriction and whether non-delegation doctrine is violated.
On the other hand, the Supreme Court ruled that the public procurement contracts were basically civil contracts, but the qualifications was administrative measure and under the scope of administrative litigation. It was mainly because the restriction effect of the qualifications was expanded to other authorities. But recently the Supreme Court ruled that the restriction to other authorities was not related with the qualifications, so a new standard was required for the legal character of restrictions to other authorities.
The Constitutional Court has the position that if there is a legal obligation for the contract authority to conduct a bidding procedure with transparency and fairness in a competitive bidding system, the company has the freedom of business, and in the lower trial, if the public institutions with the obligation of competitive bidding limited the participation of bids only for that institution for a certain period, that limitations were recognized as administrative measures.
In such a situation, it can not be assumed that a contracting authority’s restriction of participation in bidding only to that authority is just civil notice. It must be admitted as an administrative measures that restricts the freedom of business to participate in open competitive bidding and such a restriction must comply with non-delegation doctrine.
In particular, from the viewpoint of the effectiveness of sanctions of disqualified companies, the range of restriction has been expanded without consideration of non-delegation doctrine in individual statutes or the electronic procurement system. However, since the scope of restriction falls under the essential content of sanctions, comprehensive and systematic examinations should be conducted at the legislative level, and therefore it is necessary to review and improve the expansion of the restriction range from the viewpoint of non-delegation doctrine.

#부정당업자제재 #입찰참가자격제한 #공공조달계약 #법률유보원칙 #공공기관 #Disqualification #Debarment #Public Procurement Contract #Non-delegation doctrine #Contracting Authority

국문초록
Ⅰ. 서론
Ⅱ. 입찰참가자격제한 및 제한범위 확장에 관한 비교법적 고찰 및 시사점
Ⅲ. 우리법에서의 입찰참가자격제한 및 제한범위 확장의 전개 과정
Ⅳ. 대법원 2017. 4. 7. 선고 2015두50313 판결에 따른 제한범위 확장방식인 ‘다른 처분청의 별도의 제재’의 법적 성격과 법률유보원칙 적용 여부
Ⅴ. 결론 - 입법론적 고찰
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대법원 1985. 8. 20. 선고 85누371 판결

나. 한국전력공사 사장이 한국전력공사의 회계규정에 의거하여 입찰참가자격을 제한한 부정당업자 제재처분은 행정청이나 그 소속기관 또는 그 위임을 받은 공공단체의 공법상의 행위가 아니라 단지 그 대상자를 위 공사에서 시행하는 입찰에 참가시키지 않겠다는 뜻의 사법상의 효력만을 가지는 통지행위에 불과하다 할 것이고 이러한 통지행위가 있다하여, 국가
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대법원 1986. 3. 11. 선고 85누793 판결

자기의 귀책사유로 공사를 중단하여 계약을 불이행하였다면 비록 그 연대보증회사가 잔여공사를 승계, 완공하였다 하더라도 그 계약불이행 사실에 어떠한 소장을 초래할 수는 없어 그에 대하여 부정당업자로서 입찰참가자격을 제한하였다 하여 위법하다고 볼 수 없다.
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서울고등법원 2017. 9. 22. 선고 2017누38050 판결

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대법원 1985. 1. 22. 선고 84누647 판결

한국전력공사나 그 예하 서울화력발전소의 대표자가 한 입찰참가 자격을 제한하는 처분은 단지 그 대상자를 위 공사 등에서 시행하는 입찰에 참가시키지 않겠다는 뜻의 사법상의 효력만을 가지는 통지행위에 그치는 것일뿐 행정청이나 그 소속기관 또는 그 위임을 받은 기관의 권력적 행위가 아니어서 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수는 없다.
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대법원 1979. 10. 30. 선고 79누253 판결

시공직원의 미숙과 노면의 심한 굴곡으로 인한 공사의 어려움 때문에 공사준공에 하자가 있었으나 설계도대로의 자재를 사용하였으며 또한 그 뒤 지시에 따른 하자보수까지도 마친 경우 많은 종업원을 이끌고 성실하게 공사를 하고 있는 회사에 대하여, 입찰참가자격정지 1년 이상인 때에는 건설업법에 의하여 건설업 면허 자체가 취소되는 데도 불구하고, 2
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대법원 1985. 4. 23. 선고 82누369 판결

한국전력공사 사장이 한국전력공사의 회계규정에 의거하여 입찰참가자격을 제한한 부정당업자 제재처분은 행정청이나 그 소속기관 또는 그 위임을 받은 공공단체의 공법상의 행위가 아니라 단지 그 대상자를 위 공사에서 시행하는 입찰에 참가시키지 않겠다는 뜻의 사법상의 효력만을 가지는 통지행위에 불과하다 할 것이고 위 통지행위가 있다하여 국가 또는 지방
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서울행정법원 2017. 2. 10. 선고 2016구합71447 판결

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대법원 2010. 11. 26.자 2010무137 결정

[1] 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에서는 행정처분 자체의 적법 여부는 원칙적으로 판단의 대상이 아니고, 그 행정처분의 효력이나 집행을 정지할 것인가에 관한 행정소송법 제23조 제2항에서 정한 요건의 존부만이 판단의 대상이 되는 것이다. 다만, 집행정지는 행정처분의 집행부정지원칙의 예외로서 인정되는 것이
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대법원 2017. 4. 7. 선고 2015두50313 판결

[1] 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(2013. 6. 17. 대통령령 제24601호로 개정되기 전의 것) 제76조 제8항, 구 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(2015. 8. 19. 대통령령 제26491호로 개정되기 전의 것) 제92조 제8항, 구 공기업·준정부기관 계약사무규칙(2016. 9. 12. 기획재
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대법원 2013. 9. 12. 선고 2011두10584 판결

[1] 법령에서 행정처분의 요건 중 일부 사항을 부령으로 정할 것을 위임한 데 따라 시행규칙 등 부령에서 이를 정한 경우에 그 부령의 규정은 국민에 대해서도 구속력이 있는 법규명령에 해당한다고 할 것이지만, 법령의 위임이 없음에도 법령에 규정된 처분 요건에 해당하는 사항을 부령에서 변경하여 규정한 경우에는 그 부령의 규정은 행정청 내부의 사무처리 기준 등을
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대법원 2014. 12. 24. 선고 2010두6700 판결

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대법원 1983. 12. 27. 선고 81누366 판결

가. 예산회계법에 따라 체결되는 계약은 사법상의 계약이라고 할 것이고 동법 제70조의5의 입찰보증금은 낙찰자의 계약체결의무이행의 확보를 목적으로 하여 그 불이행시에 이를 국고에 귀속시켜 국가의 손해를 전보하는 사법상의 손해배상 예정으로서의 성질을 갖는 것이라고 할 것이므로 입찰보증금의 국고귀속조치는 국가가 사법상의 재
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서울고등법원 2017. 2. 14. 선고 2016누42717 판결

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