입찰참가자격제한처분의 이면에 관한 연구

김형원

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김형원 (서울중앙지방법원 판사)

저널정보: 사법발전재단 사법 사법 제1권 제41호

발행연도: 2017.1

수록면: 367 - 404 (38page)

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입찰참가자격제한이 행정처분임은 너무나 당연하게 수긍하고 있다. 그런데 입찰참가자격제한처분이 국가계약이라는 사법계약으로부터 발생한 채무불이행 등의 문제가 행정처분의 대상이 된다는 다소 모순적인 일련의 과정을 뒷받침할 이론적 근거를 제시하는 것에는 소홀했다고 할 수 있다. 그리고 국가계약을 사법계약으로 인식한다면, 국가나 지방자치단체도 일방 당사자로서 거래상대방을 선택할 재량이 있다고 볼 수 있다. 그런데 입찰참가자격제한처분의 행정처분성에 지나치게 매몰되면, 국가 등으로 하여금 처분사유를 엄격하게 적용하게 함으로써 계약과정에서 이미 신뢰관계를 잃은 거래상대방과 거래를 유지해야 하는 위험성을 감수하여야 한다는 결과에 이르게 된다. 따라서 이 연구는 입찰참가자격제한처분은 그 근거가 실정법 이면에 계약관계가 내재되어 있어 국가 등과 계약자 사이에 이른바 특별신분관계가 있다는 점을 밝히고, 일반적인 행정처분취소 사건과 다르게 고려해야 할 요소가 있음을 논증하고자 한다. 그 예로서 처분사유의 해석 방법, 재량준칙의 적용 방법, 입증책임 분배 방법 등에서 차이점을 규명하고자 한다. 아울러 사법계약성을 토대로 볼 때, 처분의 상대방은 명목상 사업자가 아니라 민사적 책임을 추급할 수 있는 자에게까지 미친다고 보아야 하고, 1개의 처분사유에 해당한다는 이유로 모든 공공기관이 당해 사업자와는 자동적이고 전면적으로 거래를 금지하도록 한 규정들이 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’(이하 ‘공정거래법’이라 한다)상 공동 거래거절 행위에 해당할 우려가 있다는 문제점을 밝히고자 한다. 또 비교적 용이하게 인정되고 있는 입찰참가자격제한처분에 대한 효력정지의 악용사례와 그 해결방안을 모색해보고자 한다. 이를 통해 국가 등의 행정목적 달성과 사업자의 영업의 자유 사이에서 이익균형 지점을 찾고자 한다.

It is taken for granted that the Restriction on Eligibility for Participation in Tendering (hereinafter “REPT”) is an administrative disposition in Korea. However, what has been overlooked is the effort to offer a theoretical basis to support the rather contradictory situation where REPT, tantamount to nonperformance of a state contract, which is a private law contract, is deemed the object of an administrative disposition. Deeming a state contract to be a private law contract leads to the proposition that the state or a local government too, as a party to a transaction, has the freedom to choose its counterparty. Being blinded by REPT’s nature as an administrative disposition would dictate that the state strictly apply the grounds of disposition, thereby assuming the risk of having to go forward with a transaction with a counterparty in whom it has already lost confidence along the contractual process. Against this backdrop, this paper is aimed at the following: (a) reveal that REPT features a special status relationship between the state and the contracting party, as its basis implies a contractual relationship on the other side of the positive law; (b) posit that there are reasons to treat REPT differently from general administrative dispositions, backed up by differences in such areas as the interpretation of the grounds of administrative disposition, the application of discretionary exercise rules, and the allocation of burden of proof; (c) based on its nature as a private law contract, the counterparty of REPT should go beyond the nominal contractor to reach the person liable for civil responsibility; (d) point out that the provisions under the Act on Contracts to Which the State is a Party dictating all public institutions to impose an automatic and across-the-board restriction on the eligibility for participation in tendering for the reason that a given contractor falls under a single ground of disposition might risk constituting a joint refusal of transaction in violation of the Monopoly Regulation and Fair Trade Act (hereinafter the “Fair Trade Act”); and (e) identify the problems associated with suspension of effect, which is relatively easily granted in REPT litigations, and propose ways to address them. By so doing, this paper seeks to strike an optimal balance of interests between the state’s attainment of its administrative goals, on the one hand, and the contracting parties’ freedom of business, on the other.

#Restriction on Eligibility for Participation in Tendering #Act on Contracts to Which the State is a Party #state contract #Act on Contracts to Which a Local Government is a Party #local government contract #public procurement contract #illegal trader #suspension (stay of execution) #suspension of effect #principle of proportionality

참고문헌 (24)

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김남진 / 2015 / 행정법 1권

김기원 / 2007 / 독점규제법 / 대명출판사

박균성 / 2014 / 행정법론(상)

박성동 / 2011 / 국가계약법령 해설 및 유권해석 / 건설경제

성낙인 / 2016 / 헌법학

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