고령사회와 신탁 - 의사능력 상실에 대비한 신탁을 중심으로 -

이연갑

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이연갑 (연세대학교)

저널정보: 국민대학교 법학연구소 법학논총 法學論叢第32卷第2號 (通卷第63號)

발행연도: 2019.10

수록면: 49 - 79 (31page)

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고령화시대를 맞이하여 시민 각자가 준비하여야 할 것 중 하나는 고령화에 수반하여 인지능력이 약화되거나 결여되는 경우에 대비한 재산관리와 신상보호의 계획이다. 이 경우 생각해 볼 수 있는 제도로는 민법상 위임, 후견계약에 의한 임의후견 그리고 신탁이 있다. 이 글에서는 그 중 신탁의 방법에 의하여 노령자의 재산관리와 신상보호 계획을 세우는 경우 문제될 수 있는 쟁점에 대하여 검토하였다.
신탁의 설정에 있어서는 위탁자에게 의사능력과 행위능력이 있어야 하므로, 질병, 장애, 노령 등으로 인하여 다소간 정신적 제약이 있더라도 의사능력이 인정되면 신탁을 설정할 수 있다. 신탁 설정의 방법으로는 계약과 신탁선언을 고려해 볼 수 있다. 신탁선언에 의하는 경우 위탁자겸 수탁자가 신탁 설정 후 의사능력을 상실하면 신탁재산의 관리에 공백이 생길 수 있다. 이를 대비하기 위해 공동수탁자를 두는 것이 유용하다. 계약에 의해 신탁을 설정하는 경우 위탁자가 신탁을 종료시킬 권한을 유보할 수도 있으나, 그 경우 위탁자의 의사에 반하여 신탁이 종료될 가능성이 있게 된다. 따라서 이를 대비해서는 신탁을 종료시킬 권한을 유보하지 않거나, 유보한 경우에도 위탁자가 의사무능력이 되면 신탁종료권한을 소멸시키는 내용을 신탁계약에 포함시키는 것을 생각해 볼 수 있다. 수익자는 고령자 자신 또는 고령자의 배우자 등 고령자가 부양의무를 지는 자로 정할 수 있다. 의사능력 상실에 대비한 신탁에서 의사능력 상실이 조건으로 된 경우, 어떤 방법으로 의사능력 상실을 인정할 수 있을 것인가에 대해서도 신탁조항에 상세한 규정을 두는 것이 필요하다. 신탁이익의 급여에 관해서는 국가 또는 지방자치단체에 의한 복지혜택과의 관계를 고려하여야 한다. 수익자인 고령자가 인지능력이 저하되면 수탁자의 신탁사무감독도 제대로 할 수 없게 되는데, 이를 대비하여 신탁관리인을 정하면 된다. 수익권의 내용인 신탁이익의 급여청구권이 양도 또는 압류되는 것을 방지하기 위해서는 신탁이익의 급여 여부를 수탁자의 재량에 맡기는 방식을 택할 수 있다. 수탁자가 의사무능력 상태의 수익자의 신상에 관한 결정을 할 권한이나 의무는 없다고 보아야 한다. 신탁이 고령자의 인지능력 저하 또는 상실에 대비한 유일한 대책은 아니고, 위임이나 임의후견 등의 방법을 병용하면 보다 효율적인 계획을 세울 수 있다.

Korea is one of the most rapidly aging societies in the world. This country became the aging society in 2000, the aged society in 2017 and is expected to become a super-aged society in 2026. Longevity is not always a blessing for the elderly, especially with medical complications such as Alzheimer’s desease. Estate planning for the eldery in the early stage of the desease, before they lose their legal capacity to dispose or manage their own property, enables them to control their lives even after they lose their cognitive abilities due to the desease. Trust, along with other legal frameworks such as mandate or guardianship, can be used for this planning. In this article, the author tries to analyze the legal problems concerning the trust for this particular purpose.
First, the settlor need to retain the mental capacity to set up a trust. Second, the settlor can create the trust by two different methods: contract and declaration. When the settlor creats the trust by contract with the trustee, the settlor can retain the right to revoke the trust in the trust instrument. However, the trust could be ended against the settlor’s wishes by the creditor or the guardian of the settlor, when they exercise the right to revoke in the settlor’s shoes. Lest this should happen, the settlor might not want to retain the right to revoke, or might want to make provisions that the right to revoke should be extinguished. When the settlor creats the trust by the declaration, the settlor cannot retain the right to revoke. In this instance, the settlor might want to provide for the co-trustee, lest their should be any lapse in management of the trust property. Third, the settlor would want to select himself as the beneficiary. In this case, there could be a problem whether the creditor of the settlor could reach the trust asset in the hands of the trustee. It is submitted that the trust could be canceled as a fraudulent transfer, or could be nullified as a trust with no intention of settlement. The settlor should be prepared for these possibilities when drafting the trust instument. Fourth, the settlor needs to stipulate the condition for the mental incapacity in the trust instrument in detail. Fifth, the trust instrument needs to have provisions to maintain the beneficiary’s eligibility for public benefits. Sixth, the discretionary trust is useful for the protection of the beneficiary vis-a-vis the beneficiary’s creditors. Seventh, the trustee does not have powers regarding personal matters of the beneficiary, such as hospitalizing. The trust could be used along with other arrangements, such as mandate or guardianship, to protect the interest of the settlor with possible mental health issues.

#고령화 #신탁 #후견 #의사무능력 #위임 #trust #mandate #guardianship #aged society #incapacity

참고문헌 (27)

참고문헌 신청

곽윤직 / 1996 / 민법주해 IX / 박영사

김용담 / 2013 / 주석민법: 채권총칙 1 / 한국사법행정학회

법무부 / 2012 / 신탁법해설 / 법조협회

윤진수 / 2015 / 주해친족법 제1권 / 박영사

임채웅 / 2011 / 신탁법연구2 / 박영사

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대법원 1992. 2. 25. 선고 91다9312 판결

가. 시효로 인한 부동산 소유권의 취득은 원시취득으로서 취득시효의 요건을 갖추면 곧 등기청구권을 취득하는 것이고 또 타인의 소유권을 승계취득하는 것이 아니어서 시효취득의 대상이 반드시 타인의 소유물이어야 하거나 그 타인이 특정되어 있어야만 하는 것은 아니므로 성명불상자의 소유물에 대하여 시효취득을 인정할 수 있다.
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