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저자정보
저널정보
한국형사법학회 형사법연구 형사법연구 제27권 제3호
발행연도
2015.1
수록면
229 - 260 (32page)

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피고인 甲은 피해자 V에 대한 2,000만원의 대여금 채권이 없음에도 불구하고, 법무사 사무실에서 허위로 작성한, 곧 위조한 V명의의 2,000만원 차용증으로 허위채권을 만든 후 V명의의 빌라에 근저당권설정등기를 경료하고 이에 기해 경매신청을 하여 배당금 10,880,885원(이하 배당금으로 부름)을 교부받은 사건에서 1심과 2심은 무죄를 선고하였다. 이와 달리 이 글은 먼저 소송사기에서 법원의 재산처분행위를 법적 관점이 아니라 사실적 관점에서 파악하면 재산처분행위의 존재를 인정할 수 있으므로 V의 배당금을 편취한 소송사기죄의 기수를 인정할 수 있다고 본다. 근저당권에 의한 임의경매는 무효이므로 빌라에 대한 민법상 소유권은 상실되지 않는다고 볼지라도, 빌라에 대한 민법상 소유권을 회복하기 위해서는 V는 경락인을 상대로 소유권이전등기의 말소를 청구해야하므로 형법상 소유권은 침해된 것으로 볼 수 있기 때문이다. 다음으로 만일 임의경매절차의 무효를 이유로 V는 소유권을 상실하지 않고, 따라서 V는 배당금에 대한 권리도 없다고 볼지라도 아래 두 죄가 성립할 수 있다고 본다. 하나는 1심도 지적하고 있듯이 경락인에 대한 소송사기죄의 성립이다. 임의경매절차가 무효이어서 경락인은 경락대금을 완납했음에도 불구하고 소유권을 취득하지 못하고 甲을 상대로 배당금의 부당이득반환청구소송을 제기할 수 있으므로 경락인에게 배당금에 대한 권리가 있다고 보면 경락인을 피해자로 한 소송사기죄가 성립할 수 있기 때문이다. 법원은 공소장변경 없이 경락인을 피해자로 한 소송사기죄를 인정할 수 있다. 임의경매사기사건에서 피해자가 누구인지는 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익이 되지 않기 때문이다. 다른 하나는 V에 대한 사기죄의 불능미수이다. V는 배당금에 대한 권리가 없어서 ‘V의 배당금 편취’라는 결과의 발생이 불가능하다고 볼지라도 사기죄의 실행의 착수는 인정할 수 있고, 추상적 위험설에 따라 그 행위의 위험성을 인정하는 것이 옳다고 보기 때문이다. 여기에는 형법 27조의 ‘결과발생 불가능’은 객관적․사후적․전문적 판단인 반면, ‘위험성의 존재’는 행위 당시 행위자가 인식한 사정에 대한 일반인의 판단으로 구별해서 이해하는 것이 옳다는 전제가 있다.
#임의경매 #무효 #사기죄 #소송사기 #불능미수 #the voluntary auction #invalidity #fraud #procetual fraud #impossible attempt #dangerousness

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참고문헌 (29)

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강구진 / 1983 / 형법강의 각론Ⅰ / 박영사 google schola 강대성 / 2011 / 담보권실행경매신청에 관하여 / 법학논총 31 (3) : 237 ~ 257 google schola 김경수 / 2012 / 허위의 피담보채권에 기초하여 유치권에 의한 경매를 신청한 경우 소송사기죄의 실행의 착수에 해당하는지 여부 / 대법원판례해설 (94) google schola 김일수 / 1997 / 소송사기의 불능과 불능미수: 대법원 1997년 7월 8일 선고 97도632판결 / 법률신문 제2655호 google schola 김형천 / 2002 / 사망자를 상대로 한 제소와 소송사기의 불능미수 / 대법원판례해설 (41) google schola

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