부동산 담보권실행경매에서 경매절차 하자로 인한 부당이득반환청구: 담보권 소멸 사안을 중심으로 - 독일법과의 비교 고찰 -

이상훈

doi:10.29305/tj.2021.04.183.75

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이상훈 (경북대학교)

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제183호

발행연도: 2021.4

수록면: 75 - 116 (42page)

DOI: 10.29305/tj.2021.04.183.75

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경매절차의 하자로 인한 부당이득반환 문제에 있어서 선결문제는 경매절차 매수인의 소유권 취득 여부이다. 우리 법상 경매로 인한 소유권취득은 승계취득이고(민법 제578조 참조), 강제경매 절차와 담보권실행경매 절차는 별도로 규율되어 있다. 양자는 거의 전적인 준용규정(민사집행법 제268조 참조)에도 불구하고 강제집행절차를 추동하는 집행권원 요부에 있어서 결정적인 차이가 있고 그에 따라 경매절차 매수인의 소유권취득 여부 문제도 달리 처리되고 있다. 그 결과 담보권실행경매에 있어서 담보권의 부존재·무효 또는 소멸 등과 같은 경매절차 하자로 인한 부당이득반환의 문제는 매수인의 소유권취득을 전제로 하는 강제경매와는 다르게 복잡한 양상으로 전개된다.
우선 담보권이 부존재하거나 무효인 사안의 경우 경매절차가 무효이고 이에 따라 경매목적물의 소유권을 취득하지 못한 매수인이 배당수령자를 상대로 부당이득반환청구를 해야 한다. 반면에 담보권이 성립하고 소멸된 사안의 경우에는 민사집행법 제276조의 적용범위가 문제되는데, 판례에 의하면 담보권의 소멸 시기에 따라 매수인의 소유권취득 여부가 달라지고, 그에 따라 부당이득반환의 문제도 달리 처리된다. 즉 경매개시결정 전에 담보권이 소멸되면, 경매는 무효이고 그에 따라 담보권이 부존재 또는 무효인 사안과 마찬가지로 매수인이 배당수령자를 상대로 부당이득반환청구를 해야 한다. 반면에 경매개시결정 후에 담보권이 소멸되면 매수인의 소유권 취득에는 영향이 없어서, 이로 인해 소유권을 상실한 채무자 등이 수익자인 저당권자를 상대로 부당이득반환청구를 해야 한다.
그런데 비교법적 검토 결과 독일법은 달리 처리되고 있음이 확인된다. 독일법에서는 경락인의 경매로 인한 소유권취득을 국가고권에 의한 원시취득으로 구성하고, 강제경매의 경우뿐만 아니라 담보권실행경매의 경우에도 집행권원(실무상 집행증서가 주로 활용된다)을 요구함으로써 경매절차의 안정성을 강하게 도모한다. 그에 따라 부당이 득반환의 문제는 강제경매이든 담보권실행경매이든 경매절차가 유효인 한 경락인의 소유권취득을 전제로 채무자와 배당금을 받은 채권자 사이에서 이루어지게 된다. 이와 같이 경매로 인한 소유권취득의 법적 성질과 집행권원 요부의 차이는 경락인의 소유권 인정 여부의 차이로 귀결되고, 이로 인해 경매절차 하자로 인한 부당이득반환문제의 처리에 있어서 우리법과 차이가 나타난다.
경매의 법적 성질에 관한 차이는 별론으로 하더라도, 우리나라에서 담보권실행경매에서 집행권원을 요구하지 않는 태도는 기본적으로 담보권실행경매는 그것이 국가에 의해 실행된다고 하더라도, 이는 당사자가 설정한 담보권에 내재된 환가권(민법 제363조 제1항 참조)의 실행을 어디까지나 국가가 ‘대행’한다고 보는 것에서 기인한다. 다만 담보권실행경매의 경우에도 법원이 개입한다는 점에서 민사집행법 제267조에서 경매절차의 안정성을 위해 “담보권 소멸”의 경우 경매절차 유효성을 전제로 매수인 소유권취득의 효력을 인정하고 있으나, 판례는 담보권실행경매의 이러한 특성을 고려하여 국가기관인 법원이 본격적으로 경매절차를 주도하기 시작하는 경매개시결정 후의 담보권소멸의 경우에만 이를 제한적으로 적용하고 있다. 이러한 제한적 해석은, 독일과 같이 담보권실행경매의 경우에도 집행권원을 요구하여 양자를 동질화하는 근본적인 법개정이 없는 한, 현행 법제하에서는 타당성이 있어 보인다.

When an illegitimate or unjust auction has been terminated, the unjust enrichment claim issue arises unless a final judgment is applied as an executive title. In this issue, regarding the validity of the auction procedure, it depends on whether the successful bidder acquires the ownership of the object of auction in determining the parties to the claim. This paper focuses on the case where the secured claim had been extinguished after security right in immovable assets such as mortgage created but the auction procedure was terminated without suspension or revocation, from a comparative perspective with German law.
As a result of the comparative analysis, there are significant differences between German and Korean law as to not only in the form of the acquisition of ownership through an auction by sale but also in the scope of protection of a successful bidder. According to German law, the acquisition of ownership through an auction is construed not as a derivative but an original acquisition by the state authority, and the stability of the civil enforcement procedure is strongly protected by requiring executive title not only in a compulsory auction but also in an auction to exercise an immovable property security right (usually notarial deed). Accordingly, the issue of unjust enrichment arises between the debtor and the creditor who received the successful bid price. In Korea, on the other hand, the acquisition of ownership is derivative and security right execution auction can be easily commenced without an executive title. Consequently, the position of the buyer is unstable when there has been a defect in the substantive right which is the basis for the execution. Therefore, the issue of unjust enrichment has a complex aspect compared to the case of compulsory auction.
This is because the execution court is viewed as merely a secured creditor’s “agency” for realizing the claim for auction inherent in the security right. On the premise of this notion, Article 267 of the Korean Civil Execution Act provides that the acquisition of immovable shall not be affected by an extinguishment of the security right to protect the reliance of the auction participants. However, the Supreme Court of Korea has interpreted this article narrowly, limiting the application only to the case of the extinguishment of the security right after the decision to commence the auction. Absent fundamental amendment that requires the executive title even in the case of a security right execution auction as in Germany, this restrictive interpretation seems to be inevitable under the current Korean legal system.

#부당이득반환청구 #강제경매 #부동산담보권 실행경매 #집행권원 #민사집행법 제267조 #unjust enrichment #Executive title #Compulsory execution #Auction for execution of security right #Article 267 of the Korean Civil Execution Act

참고문헌 (37)

참고문헌 신청

곽윤직 / 2003 / 채권각론 / 박영사

곽윤직 / 2015 / 물권법 / 박영사

김증한 / 2006 / 채권각론 / 박영사

법원행정처 / 2014 / 법원실무제요 민사집행[II]－부동산집행－ / 법원행정처

양창수 / 2018 / 2018년판 독일민법전－총칙·채권·물권 / 박영사

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대법원 1989. 12. 12. 선고 87다카3125 판결

공정증서가 무권대리인의 촉탁에 기하여 작성된 것으로서 무효인 때에는 채무자는 청구이의의 소에 의하여 강제집행불허의 재판을 구할 수 있는 것이지만 위 공정증서에 기한 강제집행이 일단 전체적으로 종료된 후에는 그 강제집행이 압류가 경합된 상태에서 발하여진 것이라든가 혹은 피전부채권이 존재하지 아니하는 등 다른 사유로 무효로 된 경우 이외에는
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대법원 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결

가. 구건물 멸실 후에 신건물이 신축되었고 구건물과 신건물 사이에 동일성이 없는 경우 멸실된 구건물에 대한 근저당권설정등기는 무효이며 이에 기하여 진행된 임의경매절차에서 신건물을 경락받았다 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다.
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대법원 2000. 10. 2.자 2000마5221 결정

[1] 집행법원은 강제집행의 개시나 속행에 있어서 집행장애사유에 대하여 직권으로 그 존부를 조사하여야 하고, 집행개시 전부터 그 사유가 있는 경우에는 집행의 신청을 각하 또는 기각하여야 하며, 만일 집행장애사유가 존재함에도 간과하고 강제집행을 개시한 다음 이를 발견한 때에는 이미 한 집행절차를 직권으로 취소하여야 한다.
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대법원 1998. 3. 27. 선고 97다32680 판결

채무자 이외의 자의 소유에 속하는 동산을 경매한 경우에도 경매절차에서 그 동산을 경락받아 경락대금을 납부하고 이를 인도받은 경락인은 특별한 사정이 없는 한 소유권을 선의취득 한다고 할 것이지만, 그 동산의 매득금은 채무자의 것이 아니어서 채권자가 이를 배당 받았다고 하더라도 채권은 소멸하지 않고 계속 존속한다고 할 것이므로, 배당을 받은
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대법원 2004. 6. 24. 선고 2003다59259 판결

경락인이 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 완납하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 강제경매절차의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기이어서 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우, 이와 같은 강제경매는 무효라고 할 것이므로 경락인은 경매 채권자에게 경매대금 중 그가 배당받은 금액
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대법원 2017. 6. 19. 선고 2013도564 판결

[1] 기소된 공소사실의 재산상 피해자와 공소장에 기재된 피해자가 다른 것이 판명된 경우에는 공소사실의 동일성을 해하지 않고 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 주지 않는 한 공소장변경절차 없이 직권으로 공소장 기재의 피해자와 다른 실제의 피해자를 적시하여 이를 유죄로 인정하여야 한다.
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대법원 2016. 8. 24. 선고 2014다80839 판결

민법은 제570조부터 제584조까지 매도인의 담보책임을 규정하면서 제578조와 제580조 제2항에서 `경매’에 관한 특칙을 두고 있다. 민법이 특칙을 둔 취지는 경매의 사법상 효력이 매매와 유사하다고는 하나, 매매는 당사자 사이의 의사합치에 의하여 체결되는 것인 반면 경매는 매도인의 지위에 있는 채무자 의사와 무관하게 국가기관인 법원에 의하여 실행
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대법원 1986. 9. 23. 선고 86다카560 판결

채무명의에 기한 강제경매신청에 의하여 경매목적 부동산에 대한 경락허가결정이 확정된 경우에는 비록 경매개시결정 전에 경료된 제3자명의의 가등기에 기하여 그 제3자명의로 소유권이전본등기가 경료됨으로써 경락인이 경락부동산의 소유권을 취득하지 못하게 되었다 하더라도 그 사유만으로 경락허가결정이 무효로 돌아가는 것은 아니므로 채권자가 경락대금 중에
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대법원 1978. 10. 10. 선고 78다910 판결

경매개시결정 이전에 피담보채권이 소멸됨에 따라 근저당권이 소멸된 경우 그 소멸된 근저당권을 바탕으로 하여 이루어진 경매개시 결정을 비롯한 일련의 절차 및 경락허가의 결정은 모두 무효이다.
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대법원 1987. 5. 12. 선고 86다카2070 판결

가. 민법 제398조 제2항 소정의 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우라 함은 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 볼때 일반사회관념에 비추어 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우를
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대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결

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대법원 1996. 12. 20. 선고 96다42628 판결

확정된 종국판결에 터잡아 경매절차가 진행된 경우 그 뒤 그 확정판결이 재심소송에서 취소되었다고 하더라도 그 경매절차를 미리 정지시키거나 취소시키지 못한 채 경매절차가 계속 진행된 이상 경락대금을 완납한 경락인은 경매 목적물의 소유권을 적법히 취득한다.
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대법원 1969. 11. 19.자 69마989 결정

미성년자는 법정대리인의 관여없이 경락인이 될 수 없다.
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대법원 1997. 11. 11.자 96그64 결정

[1] 특별항고는 불복을 신청할 수 없는 결정이나 명령에 대하여 하는 항고로서, 불복을 신청할 수 있는 방법이 따로 마련되어 있는 결정이나 명령에 대하여는 할 수 없고, 그 불복의 대상인 원심의 결정이나 명령이 없는 때에도 할 수 없다.
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대법원 2019. 7. 18. 선고 2014다206983 전원합의체 판결

[1] [다수의견] 대법원은 배당받을 권리 있는 채권자가 자신이 배당받을 몫을 받지 못하고 그로 인해 권리 없는 다른 채권자가 그 몫을 배당받은 경우에는 배당이의 여부 또는 배당표의 확정 여부와 관계없이 배당받을 수 있었던 채권자가 배당금을 수령한 다른 채권자를 상대로 부당이득반환 청구를 할 수 있다는 입장을 취해 왔다. 이러한 법리의
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대법원 1994. 1. 28. 선고 93다9477 판결

경매개시결정은 비단 압류의 효력을 발생시키는 것일 뿐만 아니라 경매절차의 기초가 되는 재판이어서 그것이 당사자에게 고지되지 않으면 효력이 있다 할 수 없고, 따라서 따로 압류의 효력이 발생하였는지의 여부에 관계없이 경매개시결정의 고지 없이는 유효하게 경매절차를 속행할 수 없는 것이므로, 경매법원이 이중경매신청에 의한 강제경매개시결정을 채무
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대법원 2009. 2. 26. 선고 2006다72802 판결

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대법원 2000. 6. 28.자 99마7385 결정

신청채권자로부터 변제유예를 받았음을 원인으로 한 임의경매개시결정에 대한 이의신청의 경우, 민사소송법 제728조에 의하여 임의경매에 준용되는 민사소송법 제610조 및 민사소송규칙 제205조에 의하여 임의경매에 준용되는 민사소송규칙 제146조의3 제2항의 규정들은 경매법원이 경매절차를 필수적으로 정지·취소하도록 되어 있는 서류의 제출시기를 제한
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대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2641 판결

가. 민법 제578조 제1항의 채무자에는 임의경매에 있어서의 물상보증인도 포함되는 것이므로 경락인이 그에 대하여 적법하게 계약해제권을 행사했을 때에는 물상보증인은 경락인에 대하여 원상회복의 의무를 진다.
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대법원 2012. 11. 15. 선고 2012다69197 판결

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대법원 1973. 6. 12. 선고 71다1252 판결

강제집행의 채무명의가 된 지급명령의 정본등을 채무자에게 송달함에 있어, 허위주소로 송달하게 하였다면 그 채무명의의 효력은 집행채무자에게 미치지 아니하고 이에 기인하여 이루어진 강제 경매는 집행채무자에게 대한 관계에서는 효력이 없다.
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대법원 2017. 4. 19.자 2016그172 결정

민사집행법 제268조에 의해 담보권 실행을 위한 경매절차에 준용되는 제96조 제1항은 “부동산이 없어지거나 매각 등으로 말미암아 권리를 이전할 수 없는 사정이 명백하게 된 때에는 법원은 강제경매의 절차를 취소하여야 한다.”라고 규정하고 있으나, 위 규정에서 정한 경매절차의 취소사유는 매각대금을 다 내기 전에 발생한 것이어야 한다. 매수인
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대법원 2004. 4. 9. 선고 2003다32681 판결

[1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제589조 제3항의 규정에 의하여 집행법원이 가압류채권자의 미확정채권에 대한 배당액이 정해진 후 배당기일에 다른 채권자로부터 그 피보전채권의 존부에 관하여 아무런 이의 없이 배당절차가 종료되어 가압류채권자에 대한 배당액이 공탁되었다고
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대법원 1988. 12. 6. 선고 87다카2787 판결

가. 동일채권의 담보를 위하여 연대보증계약과 물상보증계약이 체결되었다 하더라도 양계약은 엄연히 별개의 계약으로서 법률상 부종성이 있다 할 수 없으므로 물상보증계약이 해제되었다 하더라도 특약이 없는 한 연대보증계약도 해제된다고 할 수 없다.
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대법원 1991. 8. 27. 선고 91다3703 판결

가. 경락에 의한 소유권취득은 성질상 승계취득이므로 하나의 토지 중 특정부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분등기에 근저당권이 설정된 후 그 근저당권의 실행에 의하여 위 공유지분을 취득한 경락인은 구분소유적 공유지분을 그대로 취득한다고 할 것이다.
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대법원 1997. 2. 14. 선고 96다51585 판결

[1] 세무서장이 국세징수법 제56조에 따라서 경매법원에 대하여 국세의 교부를 청구하는 것은 민사소송법에 규정된 부동산경매절차에서 하는 배당요구와 성질이 같은 것이므로 국세의 교부청구도 배당요구와 마찬가지로 경락기일까지만 할 수 있으나, 경매부동산에 관하여 국세체납처분의 절차로서 압류의 등기가 되어 있는 경우에는 교부
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대법원 1992. 11. 11.자 92마719 결정

가. 경락대금의 납부기일에 있어서 경매법원은 경락인과 차순위 매수신고인을 소환하면 족하고 채무자 등 이해관계인에 대하여까지 소환 또는 기일통지를 하여야 할 필요는 없는 것이어서 채무자가 경락대금납부기일통지를 받지못하였다는 사유는 대금납부의 효력을 다툴 사유가 되지 못한다.
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대법원 1997. 4. 25. 선고 96다52489 판결

채무명의인 공정증서가 무권대리인의 촉탁에 기하여 작성된 것으로서 무효인 때에는 채무자는 청구이의의 소로써 강제집행 불허의 재판을 구할 수 있음은 물론이지만, 그 공정증서에 기한 강제집행이 일단 전체적으로 종료되어 채권자가 만족을 얻은 후에는 더 이상 청구이의의 소로써 그 강제집행의 불허를 구할 이익은 없다.
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대법원 1990. 12. 11. 선고 90다카19098(본소),19104(참가),19111(반소) 판결

가. 강제경매가 반사회적 법률행위의 수단으로 이용된 경우에는 그러한 강제경매의 결과를 용인할 수 없다 할 것이나 약속어음의 소지인이 수취인란을 적법한 제시기간 내에 보충함이 없이 지급제시를 하였음에도 위 약속어음금 지급청구소송의 제1심법원에서 수취인란을 적법히 보충하여 지급제시한 것처럼 주장하여 가집행선고부승소판결을 얻은 다음 이를 채무명의
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대법원 1980. 5. 27. 선고 80다438 판결

가. 채무자의 승계인들에 대하여 집행문을 부여한 뜻을 부기한 화해조서정본을 송달한 증명없이 화해조서정본에 따른 강제집행에 의하여 소유권이전등기가 행하여졌다면 이는 위법이지만 이로써 곧 위 소유권이전등기가 무효라고는 할 수 없다.
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대법원 1976. 10. 26. 선고 75다2211 판결

기존건물이 멸실된 후 그곳에 새로이 건축한 건물의 물권변동에 관한 등기를 멸실된 건물의 등기부에 하여도 이는 진실에 부합하지 아니하는 것이고 비록 당사자가 멸실건물의 등기로서 신축된 건물의 등기에 갈음할 의사를 가졌다 하여도 그 등기는 무효이니 이미 멸실된 건물에 대한 근저당권설정등기에 신축된 건물에 대한 근저당권이 설정되었다고는 할 수
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대법원 1991. 2. 8. 선고 90다16177 판결

가. 가집행선고부판결을 채무명의로 하여 채무자 소유 부동산에 대하여 강제경매를 신청한 채권자가 스스로 경락인이 되어 경락허가결정이 확정된 다음 경락대금지급에 있어서는 채무명의가 된 가집행선고부판결에서 표시된 채권을 자동채권으로 하여 경락대금 지급채무와 상계신청을 한 결과 민사소송법 제660조 제2항 소정의 이의가 없어 경
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대법원 2010. 12. 23. 선고 2009다37725 판결

[1] 행정소송법 제34조 소정의 간접강제결정에 기한 배상금은 확정판결의 취지에 따른 재처분의 지연에 대한 제재나 손해배상이 아니고 재처분의 이행에 관한 심리적 강제수단에 불과한 것으로 보아야 하므로, 간접강제결정에서 정한 의무이행기한이 경과한 후에라도 확정판결의 취지에 따른 재처분이 행하여지면 배상금을 추심함으로써 심리
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대법원 1976. 2. 10. 선고 75다994 판결

경매개시결정이전에 피담보채권이 소멸됨에 따라 소멸된 저당권을 바탕으로 한 경매개시 결정을 비롯한 일련의 절차와 경락허가결정이 모두 무효인 경우에는 비록 경락인이 경락대금을 완납하였다고 해도 저당물의 소유권을 취득할 수 없고 담보부동산 소유자인 채무자는 이에 대한 소유권을 상실 할 리가 없으므로 피담보채권자에 대하여 손해배상을 청구할 수 없
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대법원 1987. 8. 18. 선고 87다카671 판결

부동산임의경매절차에 있어서 경락허가 결정이 확정된 이후라도 경락대금 완납시까지는 채무자는 저당채무를 변제할 수 있고 채권자는 채무자에 대하여 채무의 면제 또는 변제기한의 유예 등을 할 수 있으며 위와 같은 실체법상의 이유는 경매개시결정에 대한 이의사유로 될 수 있을 뿐만 아니라 그 경우 저당채무가 소멸되었을 때에는 법원은 그 경매개시결정을
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