환경 훼손 우려가 있는 건축허가의 법적 성질과 사법심사 기준에 대한 검토 (대상판결: 대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결)

장혜진

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자료유형: 학술저널

저자정보: 장혜진

저널정보: 제주대학교 법과정책연구원 법과정책 법과정책 제24권 제1호

발행연도: 2018.1

수록면: 197 - 225 (29page)

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종래에는 건축허가에 대하여 전통적 견해와 판례 모두 원칙적으로는 기속행위로 보아 관련법에서 정하고 있는 요건을 충족하면 건축허가를 하여야 한다는 입장이었다. 그런데 이러한 입장을 엄격히 고수한다면 건축희망자의 재산권 보호에는 적극적일 수는 있으나, 건축허가를 얻어 건축이 이루어질 경우 발생할 수 있는 주변 환경이나 인근 주민들의 생활환경 보호라는 환경권 침해 문제에 대하여는 필연적으로 소극적인 입장이 될 수밖에 없고, 이는 헌법 제35조 제1항에서 규정한 기본권인 환경권과 국가와 국민의 환경 보전의 의무와는 충돌하는 결과를 초래할 수밖에 없다. 종래 시설의 운영에 따른 유해성이 문제될 수 있는 숙박시설의 건축허가와 관련하여서는, 지방자체단체의 조례에 근거하여 준농림지역 내의 건축제한지역이라는 구체적인 취지의 지정･고시가 행하여지지 아니하였다 하더라도, 조례에서 정하는 기준에 맞는 지역에 해당하는 경우에는 숙박시설의 건축을 제한할 수 있다는 대법원 판결이 있었다. 위 판결은 지방자치단체의 조례상으로는 준농림지역에서의 소정 건축물에 대한 건축행위 제한에 관하여 구체적으로 그 구역 등의 지정･고시를 하게 되어 있지만, 실제로 그러한 구역 등의 지정･고시 등이 이루어지지 않은 경우에도 지방자치단체에서 제시한 기준만으로도 그 저촉을 들어 건축허가를 하지 아니할 수 있다는 판단을 한 것이므로, 건축허가를 엄격한 기속행위로만 판단하던 종래의 입장과는 차이가 있다. 이에 반해, 대상판결은 계사(鷄舍)에 대한 것으로, 대상판결에서는 시설 자체가 주변 환경 훼손과 오염의 우려가 있는 개발행위를 포함한 건축허가 대상이 되는 때에는 건축허가에 여부에 대한 판단은 행정청의 재량행위로 보면서, 나아가 헌법 제35조 제1항에서 규정한 기본권으로서의 환경권과 국가와 국민의 환경보전 의무, 환경정책기본법의 취지 등을 적극적으로 고려하여 건축하려는 시설의 환경오염 발생 우려에 대한 장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측이 필요한 요건에 관한 행정청의 재량적 판단은 내용이 현저히 합리성을 결여하였다거나 상반되는 이익이나 가치를 대비해 볼 때 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 등의 사정이 없는 한 폭넓게 존중될 필요가 있고, 이 경우 행정청의 당초 예측이나 평가와 일부 다른 내용의 감정의견이 제시되었다는 등의 사정만으로 쉽게 행정청의 판단이 위법하다고 단정할 것은 아니라는 판단을 하였다. 결국 대상판결은 환경훼손이나 오염 우려가 있는 시설의 건축에 있어서는 기본권인 환경권과 국가와 국민의 환경보전 의무라는 공익을 보다 중시하는 입장에서 환경훼손이나 오염 우려에 대한 행정청의 판단을 최대한 존중하는 취지의 판단을 한 것이라 볼 수 있다. 이에 따른다면 결국 향후 환경훼손이나 오염 우려가 있는 시설의 건축에 있어서는 환경훼손이나 오염 우려가 있는지 여부에 대한 행정청의 판단이 가장 중요한 기준이 되고, 그 결과 이에 대한 행정청의 판단이 과연 올바른 것인지, 행정청의 적절한 재량권 행사인지 여부가 지속적으로 문제될 수밖에 없을 것이다. 건축허가에 있어 근거법령이 환경훼손이나 오염우려가 없을 것을 요건으로 하고 있다 하더라도, 구체적으로 어떠한 환경훼손이나 오염 우려가 있는지는 개개 사안별로 다를 수밖에 없으므로, 이에 대한 구체적이고 자세한 기준 설정은 쉽지 않을 것이나, 본 대상판결에 따른 경우 행정청의 재량권 행사 결과에 따라 환경훼손이나 오염 우려가 있는 시설에 대한 건축허가 여부가 결정될 수밖에 없고, 특히 이러한 재량권 행사를 최대한 존중하여야 한다는 취지의 본 대상판결을 고려한다면, 계속적으로 행정청의 건축허가에 대한 재량권 행사의 적절성 여부가 논란이 되도록 하는 것보다는 건축허가와 관련하여 보호될 필요가 있는 환경적 공익들을 보다 적극적으로 규정할 필요가 있다고 생각한다. 이런 적절한 기준이 마련되어야만 건축을 희망하는 자도 자신의 재산권 보호라는 측면에 있어서 최소한의 예측가능성을 구비할 수 있을 것이다.

Both traditional views and court’s decisions on construction permit used to be compulsory action that must provide construction permit in case where all items required by relevant laws are satisfied. To apply strictly such compulsory action may be active protection of property right to the individual who desires to construct but would be passive protection of environment right that neighbors have and of surroundings which results in conflicts between the environment right and preservation duty by nation and people provided in Article 35 (1) of the Constitution. There was a Supreme Court case regarding construction of lodging facility with potential harmfulness arising out of or from operation of such facility, the decision of which was to prohibit from constructing lodging facility so long as the place to construct is within area consistent with criteria provided in the ordinance even if any official announcement or notification subsequent to the ordinance was not made to set out construction-restricted area within quasi agriculture and forestry area. The relevant law related to that case requires subsequent announcement or notification on detailed area restricting construction in the quasi agriculture and forestry area. However, the Supreme Court upheld the local government’s rejection on the construction permit due to satisfaction of criteria set out by the local government despite absence of subsequent announcement or notification, which decision is different from what other courts have viewed. The Supreme Court’s decision in question was regarding a chicken run and viewed that construction permit is discretionary action (as opposed to compulsory action) by administrative authority if the construction permit is subject to development including construction of facility has potential damage or harmfulness to surroundings. Further, the decision allows the administrative authority’s discretionary action to need to be respect broadly unless the authority’s decision apparently confronts the principle of equity or proportionality considering competing interest or value, or has absence of reasonableness in terms of potential environmental damage from facility to construct taking actively into consideration of environment right and environment preservation duty by nation and people in Article 35 (1) of the Constitution and the purpose of the framework act on environmental policy. The decision further explains the fact that existence of a valuation report opposing to or different from the prediction or evaluation by the administrative authority does not automatically constitute that the authority has made illegal decision. The Supreme Court’s decision intended to more weight on environmental preservation duty by nation and people than environment right as individual right in construction of facility to bring potential damage or harmfulness to environment, which could lead to debate in administrative authority’s discretionary action in construction of facility having potential environmental damage or harmfulness is adequate or not. Even if the governing law related to construction permit requires none of environmental damage or harmfulness, it is impractical of law to address detailed and every single criterion or standard because possible environmental damage or harmfulness is subject to nature of each case. According to the Supreme Court’s decision in question, construction permit to construct facility having potential environmental damage or harmfulness is subject to result of the discretionary action by authority which would cause controversy. Instead of bring the controversy, this review suggests to stipulate detailed public and environmental interests necessary to preserve in determining construction permit which will give predictability at a minimum to individual who desires to construct in terms of protection of property right.

#construction permit #compulsory action #discretionary action #environmental damage #environmental harmfulness #judicial review #deviation and abuse of discretionary right

참고문헌 (16)

참고문헌 신청

김홍균 / 2016 / 로스쿨 환경법 / 홍문사

홍정선 / 2017 / 신 행정법특강

김남철 / 2004 / 건축허가의 법적 성질에 관한 소고 / 공법학연구 5(2):413~440

김남철 / 2008 / 建築許可의 法的性質에 대한 判例의 檢討 / 행정판례연구 (13):67~104

김종보 / 1998 / 건축허가에 존재하는 재량문제 / 행정법연구 (3)

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