형사제재로서 취업제한의 법적성격과 발전방향 - 독일의 직업금지와의 비교 -

김정환

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김정환

저널정보: 한국비교형사법학회 비교형사법연구 비교형사법연구 제17권 제3호

발행연도: 2015.1

수록면: 39 - 68 (30page)

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사회환경의 변화에 따른 다양한 형사제재의 도입이라는 배경에서 근래 특정경제범죄법과 청소년성보호법에 도입된 취업제한에 대해서는 기존의 선행연구가 별로 이루어지지 않았고, 범죄자의 재범위험성을 고려하여 도입된 다른 형사제재와 달리 그 부과여부에 대하여 법원의 별도의 판단이 요구되지 않는다. 범죄자의 재범위험성을 기준으로 하여 부과되는 독일의 직업금지와 달리 법원의 특별한 재범위험성 판단을 요하지 않는 취업제한의 문제점을 제시하고 그 개선방안을 생각해 보고자 하는 의도에서 본 연구를 시작하였다. 연구를 시작할 당시 취업제한은 보안처분이므로 그에 대한 재범위험성 판단의 명시적 규정을 마련하는 것이 바람직할 것이라는 시각을 가지고 있었다. 그러나 연구를 하면서 취업제한은 자격정지가 필요적으로 병과되는 경우로서 형법상 자격정지의 특별규정이라는 것을 알게 되었다. 독일의 직업금지는 보안처분으로 규정되어 있는데, 재범위험성의 판단이 어려워 실무상 자주 사용되지 않는 단점이 있는데, 우리의 취업제한은 실효성의 측면에서는 우수한 점도 발견하였다. 이를 바탕으로 현재의 형벌(자격정지)형태를 보안처분의 형태로 변경하는 것이 바람직한지를 생각해 보았을 때, 일반적인 자격정지폐지론의 논의는 취업제한에 연결시킬 수 없었다. 자격정지폐지론의 주요 논거 중 실무상 그 활용이 미미하다는 것은 취업제한에는 적합하지 않고, 가중적 처벌로서 책임원칙에 반할 위험성이 높다는 논거도 취업제한이 징역형에 부가하여서만 부과되는 것이 아니라 집행유예・선고유예의 경우에도 부과되는 것이어서 오히려 징역형 선고의 대체효과를 가져올 수 있기 때문이다. 또한 이원주의에서 형벌과 보안처분을 분별한다고 하더라도, 형벌과 보안처분은 완전히 분리되는 것이 아니고 책임원칙과 예방목적이 서로 혼재되어 있는 것이고, 예방목적이 중시된 형벌이 바로 자격정지이다. 따라서 자격정지형으로서의 현재의 모습을 변경할 필요는 없었다. 다만 형사(자격정지)로서 취업제한의 존재를 긍정하더라도 형법의 기본원리 속에 존재하는 인간에 대한 존엄이 경시되지 않도록 운영되고 발전되어야 한다는 측면에서 그 발전방향을 검토하였다. 즉 취업제한을 통한 형벌가중의 남용의 가능성을 완전히 무시할 수는 없기에 그에 대한 통제의 필요성을 생각해 보았다. 취업제한이 범죄자의 재범위험성에 대한 별도의 판단 없이 부과되는 것에 대해서 보면, 위험성 예측이라는 것은 불확실하기에 규범적인 측면에서 위험성을 예측한다면 범죄행위의 위험상태를 기초로 하여 재범방지를 위한 처분도 가능하다. 따라서 특정한 경제범죄나 성범죄에 대하여 그 범죄행위에 대한 형벌을 선고하면서 취업제한을 부과하는 것의 타당성이 논증되었다. 그러나 취업제한 부과 후의 법원의 사후적 심사에 있어서는 반드시 개선이 필요하다는 점을 확인하였다. 특정경제범죄법의 취업제한은 법무부장관의 승인을 통해 벗어날 수 있도록 규정하고 있는데, 이에 대한 최소한의 조건도 법률에 규정되어 있지 않은 상태에서 사법부가 아닌 법무부장관이 독자적으로 판단할 수 있도록 한 것은 개정이 필요하다. 또한 청소년성보호법의 취업제한에서 일괄적으로 10년으로 규정하고 있으면서 그 기간 동안 취업제한에서 벗어날 수 있는 방안이 마련되어 있지 않은 것 역시 개정이 필요하다.

There has been little research done regarding Restriction on Employment which has been introduced into the Act on the Aggravated Punishment of Specific Economic Crimes, and the Act on the Protection of Children and Juveniles against Sexual Abuse. Unlike other criminal punishments which consider the risk of recommitment, Restriction on Employment can be imposed without the court’s separate decision, distinguishing it from the German Berufsvebot. The purpose of this research is to identify the problems of current Restriction on Employment derived from the lack of court’s decision, and to propose possible improvements. At the beginning of the research, I was mistaken that Restriction on Employment is a security measure, and further assumed that an explicit provision which requires courts to make a separate decision regarding recommitment should be inserted. However, during the research, I found out that Restriction on Employment provisions is a exception to the suspension of qualification provisions. Restriction on Employment can be imposed only when suspension of qualification is imposed concurrently with other punishments. The Germ an Berufsvebot, which is a security measure, is not used frequently in practice because of the difficulty in judging the risk of recommitment. I also found out that in terms of effectiveness, Restriction on Employment is better than Berufsvebot. I reviewed arguments proposing to change Restriction on Employment from a suspension of qualification to a security measure, and concluded that their grounds are unreasonable. First of all, low usage in practice is not an issue for Restriction on Employment. The second reasoning to the argument is that it violates the principle of liability because it is an aggravated punishment. However, this is not true for all cases since Restriction on Employment can be imposed concurrently with probation or suspension of sentence, and can be effective in substituting imprisonment. Even if we can distinguish punishments from security measures, still they could not be separated completely. The principle of liability and the preventive function coexist in both measures, and suspension of qualification is the one that gives weight to prevention. Thus, it is unnecessary to change the form of punishment of Restriction on Employment. Yet, the necessity of control for Restriction on Employment and its improvement directions are considered in this research, since we cannot ignore the possibility of abuse to impose aggravated punishment. Restriction on Employment can be imposed without any consideration on risk of recommitment. Since prediction of risk is uncertain, it is possible in a normative perspective to impose it to prevent recommitment based on the dangerousness of a certain criminal act. Thus, it is proved that imposing punishment and Restriction on Employment concurrently for specific economic and sexual crime is reasonable. However, the current non-existence of ex post facto review by the court must be improved. Act on the Aggravated Punishment of Specific Economic Crimes regulates that Restriction on Employment shall not apply if the Minister of Justice approves so. This needs to be improved because it is unreasonable if the Minister of Justice can judge independently from the Judiciary Branch without any minimal requirements. Also, the ten years period of Restriction on Employment that does not offer any opportunity of cancellation regulated in the Act on the Protection of Children and Juveniles against Sexual Abuse needs to be amended.

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/ 2009 / Strafrechtliche Sanktionen / Springer

Gunter Stratenwerth / 2004 / Strafrecht Allgemeiner Teil I / Carl Heymanns Verlag

Hans-Heinrich Jescheck / 1996 / Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil / Duncker & Humblot

Heinrich Wilhelm Laufhutte / 2008 / LK-StGB, Strafgesetzbuch Leipziger Kommentar 3. Band / De Gruyter Recht

Statistisches Bundesamt / 2015 / Rechtspflege Strafverfolgung 2013-Fachserie 10 Reihe 3

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