독일에서 강제처분으로서 임시직업금지의 활용

김정환

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김정환 (연세대학교)

저널정보: 한국형사정책학회 형사정책 형사정책 제28권 제2호

발행연도: 2016.1

수록면: 37 - 64 (28page)

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독일은 새로운 형사제재를 형법에 도입하면서 형사소송법에도 같이 도입하고 있다. 대표적인 예로 독일형법 제70조에서는 형사제재로서 직업금지를 규정하고 있고, 독일형사소송법 제132a조에서는 강제처분으로서 임시직업금지를 규정하고 있다. 강제처분으로서 직업수행의 제한은 직업의 자유를 침해할 수 있고 무죄추정의 원칙에 반한다는 비판이 제기되기도 하지만, 이러한 비판은 구속이나 압수와 같은 전형적인 강제처분의 경우도 마찬가지이다. 강제처분으로서 직업수행의 제한은 과잉금지원칙에 반하지 않는 한 허용될 수 있다. 자신의 직업을 악용하여 범죄를 행한 자의 계속적인 직업수행을 막아 직업과 관련된 재범을 예방하기 위한 입법목적에 따른 수단으로서 직업수행을 제한하는 강제처분은 그 수단의 적정성과 법익균형성이 인정된다. 다만 수단의 최소침해성이 지켜지도록 직업수행의 제한기간이 장기가 되지 않아야 하고, 제한되는 직업수행의 범위가 범죄행위와 관련된 부분에 한정되어야 한다. 또한 직업수행제한의 필요성이 없어지면 재판확정 이전에 제한처분이 취소될 수 있는 방안도 마련되어야 하고 직업수행의 제한보다 피처분자에게 법익침해가 적은 압수 등과 같은 다른 강제처분으로 직업수행으로 인한 재범위험의 방지가 가능하다면 그것이 우선 적용되도록 운영되어야 한다. 그 외에 강제처분으로서 직업수행의 제한이 도입될 때에는 이에 대한 형사보상이 가능하도록 하여야 한다. 사법기관에 대한 신뢰가 높지 않은 우리의 상황에서 새로운 종류의 강제처분을 도입하는 것은 그 남용의 위험으로 인해 쉽지 않을 것이다. 그러나 사회가 복잡해지고 다양화되면서 직업수행과 관련된 범죄행위가 발생하고 수사나 형사재판 중이라도 그 범죄와 관련 직업수행을 통한 재범위험이 있는 경우에는 구속이 아닌 직업수행을 임시적으로 제한하는 강제처분을 통해 재범을 예방하는 것이 필요하다. 현재 취업제한이 적용되는 제한적 영역이라도 형사재제 이외에 강제처분으로서 직업수행을 제한하는 제도가 활용될 수 있을지 생각해 볼 수 있고, 앞으로 형사제재로서 취업제한의 적용범위가 확장될 경우 형사제재로서만이 아니라 강제처분으로서 활용하는 것도 동시에 생각해 볼 수 있다. 또한 형사제재로서 취업제한을 전제로 하지 않더라도 직업수행과 관련된 범죄를 행한 자에 대하여 강제처분으로서 직업수행을 제한하는 것을 생각해 볼 수도 있다. 강제처분으로서 직업수행의 제한이 활용될 수 있도록 본 연구내용이 입법의 단초가 되고 추후 구체적인 논의가 이루어지길 희망한다.

A new criminal punishment was introduced into German Criminal Law as well as German Criminal Procedure Law. For example, Article 70 of German Criminal law regulates restriction on employment as criminal punishment and Article 132a of German Criminal Procedure Law regulates temporary restriction on employment as a compulsory measure. There is a risk that temporary restriction on employment as a compulsory measure could violate the freedom to occupation and the presumption of innocence; However, typical compulsory measures such as detention and seizure could also pose the same risk. Therefore, it could be said that temporary restriction on employment could be imposed as a compulsory measure unless it goes against the principle of proportionality. Its legislative purpose is to prevent a person who committed a crime by taking advantage of one's occupation from committing the second offense related to the occupation. Accordingly as a means to the above-mentioned purpose, the adequacy of the compulsory measure and the balance of legal interests could be acknowledged. However, the restriction period should not extend too long and the restricted range of job activities should be limited to the certain activities in regard to the previous crime for the principle of the least restrictive alternative, and a method to withdraw the restriction before a trial decision should be prepared in case the necessity for the measure dissipates. If less restrictive alternatives than restriction on employment such as other compulsory measures can prevent the second offense related to the occupation, then those alternatives should be applied in prior. Moreover, criminal compensation should be also considered when introducing restriction on occupation as a compulsory measure. Considering the low public confidence in jurisdiction, introducing a new compulsory method would be a tough road because of the risk of abuse. But as the society grows complicated and diversified, it is needed to prevent the second conviction not just by detention but temporary restriction on occupation when job-related crimes occur and there's a recidivism risk even during a criminal trial. This research could be the beginning of legislation for Restriction on Employment which has been currently introduced into several Acts to be used as a compulsory measurement and further concrete proposals are also needed.

#Compulsory Measures #Temporary Restriction on Employment of Germany #the freedom to occupation #the presumption of innocence #the principle of proportionality #criminal indemnity

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