불가벌적 사후행위 - 대법원 2008.3.27. 선고 2007도9328 판결 -

조현욱

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자료유형: 학술저널

저자정보: 조현욱

저널정보: 한국비교형사법학회 비교형사법연구 비교형사법연구 제10권 제1호

발행연도: 2008.1

수록면: 365 - 388 (24page)

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불가벌적 사후행위란 범죄로 획득한 위법한 이익을 확보하여 사용‧처분하는 행위가 별개의 구성요건에 해당하지만, 그 불법은 범죄에서 이미 평가되었기 때문에 따로 범죄를 구성하지 않는 경우를 말한다. 대상판례는 보기 드물게 불가벌적 사후행위에 있어서 배임죄와 관련하여 다루고 있다. 이는 기존의 대법원판례에서는 찾아보기 드문 사례이다. 특히 배임죄의 경우에는 재산상 이익만을 행위객체로 다루고 있는 전형적인 이득죄라는 면에서 기존의 횡령죄를 중심으로 한 재산범죄의 사례와 비교해도 이는 새롭게 보여진다. 대상판례의 사안에 대해 사기죄 이외에 배임죄가 성립한다고 바로 인정하기에는 무리가 있어 보인다. 왜냐하면 피고인에 대한 배임죄의 주체성을 인정할 만한 사유가 보이지도 않을뿐더러, 위 대상판례의 사안이 제3자에 대한 새로운 법익을 침해하고 있다고 하더라도 이는 민사상 문제에 불과할 뿐이며, 형사법의 처벌대상이 되지는 않는다고 보여지기 때문이다. 따라서 대법원이 이런 부분에 대해서 보다 정확한 판단을 했어야 옳았다고 본다. 대법원이 단지 새로운 법익의 침해라는 차원에서 불가벌적 사후행위 내지 별죄의 성립여부를 판단한다면 이는 순환논리에 빠지게 될 위험성이 있다. 그러므로 사후행위가 별죄를 구성하는지의 여부에 대해서는 별죄의 범죄성립요건을 다시금 면밀하게 검토해야만 불가벌적 사후행위가 되는지 아니면 별죄를 구성하는지에 대해 명확한 설시를 할 수 있을 것으로 보인다. 왜냐하면 사후행위로 인하여 별죄가 성립할 수도 없는 경우를 두고 불가벌적 사후행위와 별죄의 성립여부를 논해줄 실익이 없기 때문이다. 또한 대법원이 사후행위와 관련하여 피고인이 별죄인 배임죄의 주체가 될 수 있는지에 대한 면밀한 검토 없이 이를 단순히󰡐임무에 위배되는 배임행위이기 때문에 배임죄의 주체에 대한 판단 없이 피고인이 타인의 사무를 처리하는 지위에 있다󰡑는 논지를 전개하여, 전면적으로 판례를 통해서만 그 주체성을 확정지으려는 태도는 불가벌적 사후행위의 구성요건을 명확히 살피지 못하는 오류에서 비롯된 것이라고 보여진다. 본 논문에서는 피고인의 배임행위는 사기죄에 수반되는 일종의 불가벌적 사후행위라고 보는 원심과 피고인의 사후행위가 사기죄와는 전혀 다른 새로운 보호법익을 침해하는 행위로서 별죄인 배임죄를 구성한다고 보는 대법원의 태도에 대해, 불가벌적 사후행위에 대한 학설과 판례의 입장을 살펴본 다음, 별죄를 구성한다고 판단한 대법원의 설시이유를 대상판례의 사안에 적용해 봄으로써 원심의 판단이 불가벌적 사후행위에 대한 법리를 오해한 부분이 있으므로 이를 파기한다고 본 대법원의 판시는 타당하지 않다는 결론을 제시하였다.

Die Rechtsprechung vom 2008.3.27. 2007do9328 geht hier um Bedeutung und Kriteriumsurteil für den Fall von mitbestrafter Nachtat. Die mitbestrafte Nachtat ist eine selbständige, den Tatbestand eines Straf- gesetzes erfüllende rechtswidrige und schuldhafte Handling, durch die der Täter den Erfolg der Vortat oder die durch diese erlangte Position sichert, ausnutzt oder verwertet. Sie bleibt straflos, wenn die Bewertung des konkreten Sachverhalts ergibt, dass dieser nachfolgenden, an sich strafbaren Hanlung wegen ihres innerten Zusammenhangs mit der (Vor)Haupttat kein eigener Unwertgehalt zukommt, so dass auch kein Bedürfnis besteht, sie neben der Haupttat selbständig zu bestrafen. Die Voraussetzung für die Straflosigkeit der Nachtat ist, dass die Geschädigten der beiden Straftaten identisch sind, die Nachtat kein neues Rechtsgut verletzt und der Schaden qualitativ nicht über das durch die Haupttat verursachte Maß hinaus erweitert wird. Eine mitbestrafte Nachtat kommt schon begrifflich nur dann in Betracht, wenn die spätere Handlung in jeder Hinsicht einen weiteren Tatbestand erfüllt. Auf einen Betrug kann eine mitbestrafte Nachtat folgen, falls diese nur der Sicherung oder Verwertung durch den Betrug erlangten Stellung dient, wie z.B. Untreue durch Verwertung eines zuvor auf betrügische Weise erlangten Gegenstandes; in deren Fällen ist §355 Abs.2 gegenüber §347 mitbestrafte Nachtat. Ob eine Nachtat andere Verbrechen betrifft, dann zuerst muss man die neue Verbrechensmerkmale überprüfen. Das Koreanische Oberstgericht nur bloß bestimmt Tatsubjekt von Untreue (§355 Abs.2) ohne irgendeine genaue Erklärung. Es ist ja fehlerhafte Attitude. Um mitbestafte Nachtat bejahen zu können, braucht man neue Tatbestands- merkmale für den Betrug(§347). Die oben genannte Rechtsprechung bejaht für den Betrug als Nachtat. Ich lehne solche oberstgerichtliche Meinug ab und betone, der oben genannte Fall keine strafbare Nachtat betrifft.

#불가벌적 사후행위 #흡수관계 #특별관계 #법조경합 #단일평가 #Mitbestrafte Nachtat #Konsumtionsklausel #Spezialitatsklausel #Gesetzeseinheit #Bewertungseinheit

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