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저자정보
이승준 (충북대학교)
저널정보
부산대학교 법학연구소 법학연구 法學硏究 第53卷 第3號 通卷 第73號
발행연도
2012.8
수록면
59 - 83 (25page)

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대상판결은 기망의 고의를 가진 상태에서 기망행위로 금원을 편취한 이후 다시 배임행위를 한 경우, 사후에 이뤄진 배임행위가 사기죄의 불가벌적 사후행위로 범죄 성립에서 제외될 것인지 아니면 새로운 법익의 침해로서 경합관계에 놓이는지가 핵심 쟁점이라고 할 수 있다. 여기서 사후의 배임행위가 불가벌적 사후행위인지 여부는 불가벌적 사후행위의 요건에 대한 철저한 검토를 전제로 한다.
대상판결의 원심은 사기죄에는 피고인이 제3자에게 근저당권을 설정한 사정이 이미 평가된 것으로 불가벌적 사후행위가 된다고 판단하였다. 그러나 대법원은 배임죄의 행위주체에 대한 검토 없이 기망적 설정계약을 통해서도 근저당권 설정의무가 발생하며, 그 임무를 위반하여 제3자에게 근저당권을 설정한 것은 별도의 배임죄가 성립한다고 판단하였다.
원심과 대법원의 판단은 모두 적절하지 않다. 불가벌적 사후행위가 인정되기 위해서는 사후행위가 구성요건에 해당하고 위법하여야 한다. 그런데 피고인의 행위는 기망행위에 배임행위가 수반된 유형으로 양죄의 경합이 가능한 유형이나, 사후행위인 배임죄에 있어 행위주체성을 인정할 수 없으므로 불가벌적 사후행위의 검토 이전에 사기죄만 성립하는 것으로 판단함이 적절하다. 이러한 결론은 최근 배임죄에 대한 대법원의 새로운 이해, 동산 이중매매에 대해 배임죄의 제한적 해석을 통해 배임죄의 본래의 위치를 찾으려는 방향에도 부합하는 해석이라고 할 것이다. 헌법에서 보장하고 있는 개인 간의 계약 자유를 간과하고, 배임죄를 통해서 계약 불달성을 전보하려는 태도는 형법의 보충성 원칙 관점에서 지양되어야 하기 때문이다.

목차

Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 기망행위와 배임행위의 경합 가능성
Ⅲ. 배임행위의 불가벌적 사후행위 해당 여부
Ⅳ. 결론
참고문헌
〈국문요약〉
〈Abstract〉

참고문헌 (32)

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이 논문과 연관된 판례 (15)

  • 대법원 2001. 9. 28. 선고 99도2639 판결

    [1] 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위

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  • 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도6012 판결

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  • 대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결

    [1] [다수의견] (가) 매매와 같이 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 계약의 경우( 민법 제563조), 쌍방이 그 계약의 내용에 좇은 이행을 하여야 할 채무는 특별한 사정이 없는 한 `자기의 사무’에 해당하는 것이 원칙이다.

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  • 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7470 판결

    [1] 실질적으로 상품의 거래가 매개된 자금의 수입은 이를 출자금의 수입이라고 보기 어렵고, 그것이 상품의 거래를 가장하거나 빙자한 것이어서 실제로는 상품의 거래 없이 금원의 수입만 있는 것으로 볼 수 있는 경우에 한하여 이를 유사수신행위의 규제에 관한 법률에서 금지하는 유사수신행위로 볼 수 있다.

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  • 대법원 1999. 6. 22. 선고 99도1095 판결

    [1] 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 배임죄의 주체로서 타인의 사무를 처리하는 자라 함은 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고

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  • 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9328 판결

    [1] 채무의 담보로 근저당권설정등기를 하여 줄 임무가 있음에도 불구하고 이를 이행하지 않고 임의로 제3자 명의로 근저당권설정등기를 마치는 행위는 배임죄를 구성한다.

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  • 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7878 판결

    [1] 입헌적 법치주의국가의 기본원칙은 어떠한 국가행위나 국가작용도 헌법과 법률에 근거하여 그 테두리 안에서 합헌적·합법적으로 행하여질 것을 요구하며, 이러한 합헌성과 합법성의 판단은 본질적으로 사법의 권능에 속하는 것이고, 다만 국가행위 중에는 고도의 정치성을 띤 것이 있고, 그러한 고도의 정치행위에 대하여 정치적 책임을 지지 않는 법원이

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  • 대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도310 판결

    부동산의 명의수탁자가 신탁자의 승낙 없이 갑 앞으로 근저당권설정등기를 경료했다가 후에 그 말소등기를 신청함과 동시에 을 앞으로 소유권이전등기를 신청함에 따라 갑 명의의 근저당권말소등기와 을 명의의 소유권이전등기가 순차 경료된 경우, 갑 명의의 근저당권설정등기를 경료할 당시에 해당 부동산에 대한 불법영득의 의사를 외부에 객관적으로 나타냄으

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  • 대법원 2006. 10. 13. 선고 2006도4034 판결

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  • 대법원 1993. 9. 28. 선고 93도2206 판결

    배임죄에 있어서 손해란 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상의 위험이 발생된 경우도 포함되므로 피해자와 주택에 대한 전세권설정계약을 맺고 전세금의 중도금까지 지급받고도 임의로 타에 근저당권설정등기를 경료해 줌으로써 전세금반환채무에 대한 담보능력 상실의 위험이 발생되었다고 보여진다면 위 등기 경료행위는 배임죄를 구성한다.

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  • 대법원 1999. 11. 26. 선고 99도2651 판결

    [1] 명의신탁 받아 보관 중이던 토지를 명의신탁자의 승낙 없이 제3자에게 근저당권설정등기를 경료해 준 경우 위 토지 전체에 대한 횡령죄가 성립하며, 그 후 다시 피해자의 승낙 없이 다른 사람에게 이를 매도하더라도 이는 소위 불가벌적 사후행위에 해당하는 횡령물의 처분행위로서 별개의 횡령죄를 구성하지 아니한다.

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  • 대법원 1983. 7. 12. 선고 82도1910 판결

    타인의 위탁에 의하여 사무를 처리하는 자가 그 사무처리상 임무에 위배하여 본인을 기망하고 착오에 빠진 본인으로부터 재물을 교부받은 경우에는 사기죄가 성립되며 설사 배임죄의 구성요건이 충족되어도 별도로 배임죄를 구성하는 것이 아니다.

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  • 대법원 1987. 4. 28. 선고 83도1568 판결

    가. 배임죄에 있어서 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하는 것이고 그러한 행위가 법률상 유효한가

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  • 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도10690 판결

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  • 대법원 1986. 9. 23. 선고 86도811 판결

    점포임차권양도계약을 체결한 후 계약금과 중도금까지 지급받았다 하더라도 잔금을 수령함과 동시에 양수인에게 점포를 명도하여 줄 양도인의 의무는 위 양도계약에 따르는 민사상의 채무에 지나지 아니하여 이를 타인의 사무로 볼 수 없으므로 비록 양도인이 위 임차권을 2중으로 양도하였다 하더라도 배임죄를 구성하지 않는다.

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